Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 21/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

Rollo número: 21/2013

Procedimiento Juicio Ordinario número: 511/2011

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 29 de Noviembre de 2013.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 511/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Huelva en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., entidad asistida del Letrado D. Juan Fernández Garde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de Junio de 2012 se dictó Sentencia en el presente Juicio Ordinario.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recursos de Apelación por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. dictándose por el referido órgano Jurisdiccional Diligencia Providencia de 7 de Noviembre de 2012 por la que se tenía por interpuesto el citado recurso, dando traslado de su contenido a las demás partes personadas, formulándose por la Procuradora Dª María del Carmen García Aznar en nombre y representación de Dª Juana , asistida del Letrado D. Antonio Olaya Ponzone, escrito de Oposición al recurso y tras los trámites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 14 de Diciembre de 2012 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Apelante Banco Popular articula sus motivos de recurso en los siguientes términos y bajo las siguientes rubricas:'sobre el Error invalidante como cuestión de hecho'; 'sobre la inexistencia de error como vicio del consentimiento' y 'de la comprensión del producto por la actora'.

Alegaciones todas ellas presididas por la afirmación de que en la Sentencia objeto de recurso 'se hace un somero y escaso análisis de la existencia de error del consentimiento' y que incurre en un error grave en la valoración de la prueba, sosteniéndose en definitiva la inexistencia de error por parte de la Actora en el contrato que suscribió con la Demandada.

Se expone por la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Primero de la Resolución criticada que se ejercita por la Demandante una acción de Nulidad de Contrato de Permuta Financiera de tipos de interés IRS y tras la cita de los artículos 1261 y 1265 del Código Civil se aborda la cuestión relativa a 'si la actora incurrió en error sustancial y excusable al firmar el contrato', concluyéndose tras el examen de la Documental aportada y esencialmente del Contrato de 11 de Mayo de 2007 que 'la falta de información a la hora de perfeccionar el contrato, que era una obligación legal de la entidad demandada, ha llevado a la actora a incurrir en error sobre el tipo de contrato al que se estaba vinculando, lo que implica un vicio invalidante del consentimiento y por tanto la nulidad absoluta o inexistencia del contrato' y ciertamente esta declaración constituye el núcleo de los referido motivos de recurso y sobre la que recae la critica de la entidad Apelante.

En este contexto se analiza en la Sentencia de Instancia el contenido del citado Contrato, estimándose que 'basta una somera lectura de las definiciones del contrato para apreciar que este no es claro ni esta bien explicado tal y como exige la Ley del Mercado de Valores vigente a la fecha del mismo' así como que si bien en la Condiciones Particulares se expresa que se informa al cliente de que dicha Contratación conlleva una serie de riesgos de tipo financiero,'no se explica de forma clara y concisa cuales sean estos riesgos', añadiéndose que los términos empleados en el Contrato pueden 'resultar familiares para un profesional de la Banca o de los Mercados financieros' pero no a 'un cliente medio, en este caso, medico de profesión'.

En definitiva pues se consideró que concurrían todos los requisitos del error invalidante del Contrato, que no son otros que recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular y en su consecuencia se declaró la Nulidad del Contrato de Permuta Financiera de tipo de Interés.

En distintas ocasiones esta Sala ha estudiado esta materia, entre otras, en nuestras Sentencias de 12 Abril y 26 de Diciembre de 2012 y en ellas ya recogíamos los distintos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo.

Ciertamente nos hallamos ante un Contrato, de carácter atípico, conceptuado en su modalidad de Tipos de Interés, como aquel consistente en el acuerdo de intercambiar, sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes a intercambiarse pagos parciales durante la vigencia del contrato, o solo, y más simplemente, a liquidar periódicamente mediante compensación tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor.

En la doctrina científica se ha declarado a este respecto que las operaciones de Permuta Financiera o Swaps, término que proviene del inglés 'to swap': intercambiar, son contratos en los que dos Agentes Económicos acuerdan intercambiar fijos monetarios expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo.

Y dentro de estas estructuras se puede advertir, distinguir entre Swaps de Tipo de Interés, de Divisas, de Commodities o materias primas y de acciones, siendo los más frecuentes los primeros, 'Interest Rate Swap' oswapde tipos de interés (también IRS, clip, 'bono clip', cuota segura, permuta financiera) conceptuados pues como aquel Contrato por el que, dos partes acuerdan hacerse cobros y pagos que dependerán del tipo de interés que se acuerde en el contrato y que esté vigente en cada momento.

La permuta financiera o Swap consiste así en un intercambio de tipos de interés y podemos definirlo ya al menos en el plano teórico, como un contrato aleatorio y altamente especulativo, que juega con la evolución de un determinado subyacente, como puede ser un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. De tal forma que, teóricamente, los contratantes 'ganan o pierden' según que el subyacente (valor o índice de referencia)sobrepase o no determinado techo (cap) o suelo (floor).

Existen dos modalidades básicas o genéricas de Swaps de tipo de Interés los denominados Swaps Fijo contra Variable o 'coupon swap' en el que se intercambia un flujo a tipo fijo a cambio de otro a tipo variable y Swaps Variable contra variable, 'Basis Swaps' en el que se intercambian dos flujos de intereses calculados a tipo variable.

A los efectos ahora estudiados podemos afirmar que nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas, se trata pues de un Contrato que está teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida especulativo, en este sentido un sector de la denominada Jurisprudencia Menor califica dicho Contrato como 'altamente especulativo', calificativo éste que como ya hemos reiterado, también compartimos en función de su naturaleza y funcionamiento practico.

Y en modo alguno puede calificarse este Contrato como de fácil comprensión para la generalidad de las personas e incluso nos atreveríamos a decir que requiere para su exacta y adecuada comprensión de precisos conocimientos financieros y ciertamente también hemos de concluir que la Información que se ofreció sobre sus riesgos a la Demandante, a Dª Juana , Medico de Profesión, han de reputarse como insuficientes.

Y a esta relación contractual es plenamente aplicable la normativa que regula el Mercado de Valores al tratarse de productos financieros derivados y complejos, no se constata la existencia de precepto legal de norma alguna que excluya del ámbito de aplicación de la LMV a los Swaps o Permutas Financieras.

Y precisamente a las razones ya expuestas sobre la complejidad del producto debe añadirse que los conocimientos en Medicina no facilitan per se una mayor preparación en materia financiera, no constando que la Actora hubiera contratado con anterioridad otros productos de esta naturaleza de riesgo financiero de los que pudiera concluirse su experiencia o conocimiento.

Del acervo probatorio la Juzgadora estimó, como señalábamos, que el Contrato no contenía suficiente y clara información sobre los riesgos del Contrato, información que tampoco fue prestada por el Banco, destacándose la ausencia de un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, no bastando, con meras explicaciones de carácter verbal, pues dada la naturaleza de este producto, una Información precisahubiese exigido haber facilitado al cliente y de forma documental el conocimiento de las consecuencias y riesgos asumidos, correspondiendo a la Demandada ex artículo 217 de la Ley Adjetiva , probar que había proporcionado al cliente esa necesaria información al objeto de que pudiera prestar un consentimiento correcto e informado del producto que iba a contratar.

Es por ello que compartimos plenamente los atinados razonamientos de la Juzgadora de Instancia y la valoración que del acervo probatorio se ha realizado, confirmando pues íntegramente en esta alzada dicha cuestionada Resolución.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales y respecto de la relativas exclusivamente a esta alzada, el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de Apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, el cual a su vez dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Cierta es como señalábamos la diversidad de Resoluciones Judiciales que han estudiado las cuestiones que nos han ocupado con distintas declaraciones y pronunciamientos jurídicos y ello, unido a la complejidad del objeto del litigio y la dificultad de su tratamiento jurídico, justifican que se excepcione la regla general del vencimiento objetivo absoluto, no efectuándose por ello declaración respecto de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Huelva en fecha 28 de Junio de 2012 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución, no efectuándose pronunciamiento respecto de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.