Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 1021/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00229/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 1021/2012

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148 /2011

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE:COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TECNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACION DE MADRID

PROCURADOR:PABLO OTERINO MENENDEZ

APELADO:APARCAMIENTOS LA UNION COSLADA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA

PROCURADOR:RAFAEL LUIS GONZALEZ LOPEZ

En MADRID, a veinte de mayo de dos mil trece.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN representado por el Procurador Sr. Oterino Menéndez y de otra, como apelado demandado APARCAMIENTOS LA UNIÓN COSLADA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA representados por el Procurador Sr. González López, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 24 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Anahí Meza Herreroares, en nombre y representación de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE MADRID frente a APARCAMIENTOS LA UNIÓN COSLADA, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y en consecuencia debo acordar los siguientes pronunciamientos:

-ABSUELVO a APARCAMIENTOS LA UNIÓN COSLADA, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA de las pretensiones del actor.

Todo ello con expresa condena en costas al actor.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, el error en la valoración de la prueba, con infracción de la doctrina Jurisprudencial en relación con la novación objetiva de la obligación y desequilibrio de prestaciones. El primer error en que incurre la Sentencia es atender en la Sentencia al contrato fechado el día 4 de Marzo de 2002 y ello por la sencilla razón de que dicho documento fue sustituido por el contrato de 27 de Julio de 2004, y que se aportó como documento nº 4 de la demanda. Al tiempo de la firma de ese contrato, la obra ya ha pasado de los 991.669,27 euros presupuestados inicialmente a 1.320.243 euros, cifra que se incrementa inmediatamente después hasta los 2.750.100,62 euros, tal y como resulta de las Notas de Encargo aportadas como doc. Nº 8 y 8 bis de la demanda. Es el primer contrato en el que se hace constar expresamente que los honorarios del Sr. Roberto ascenderán a 35.750 euros. Es un hecho cierto, que este contrato de Julio de 2004, y que sustituye al del año 2002, no contiene una cláusula que exija un pacto escrito relativo a las modificaciones de proyecto y de honorarios. Y entre otros hechos a tener en cuenta está la ampliación de obra ya contemplada en el nuevo contrato, y la inmediata designación de un nuevo Arquitecto proyectista ( Sr. Cayetano ) en sustitución de los dos designados inicialmente por la propiedad. Siendo un hecho probado la extraordinaria ampliación de la obra encomendada al Sr. Roberto tanto en el aspecto técnico como en el de seguridad. El segundo error cometido por la Juzgadora de Instancia, es que no ha podido valorar la verdadera entidad del incremento de la obra ejecutado, ya que en la Sentencia sólo se tiene en cuenta por error, la primera modificación de proyecto pero no las sucesivas. Resultando que el coste de la obra pasó a ser al tiempo de la resolución del contrato con Don. Roberto de más de 3000.000 euros. Y estas son las dos circunstancias, voluntad de las partes y significación económica de la alteración que se produzca, a las que habrá de atenderse a los efectos de poder apreciar conforme solicitó esta parte, una novación modificativa o impropia que, consentida tácitamente por ambos contratantes, exige, al tiempo de la liquidación del contrato, restaurar el equilibrio de las respectivas prestaciones. Y todo ello sin tener en cuenta la Coordinación de Seguridad también encomendada al Sr. Roberto . En segundo lugar alega el error en la valoración de la prueba, con indebida aplicación de la exceptio non adimpleti contractus e infracción de la doctrina jurisprudencial consagrada en torno a la exceptio non rite adimpleti contractus. En el caso de autos, la Juzgadora de Instancia desestima la reclamación de los honorarios que sí reconoce como adeudados al Sr. Roberto , sobe la base de que éste incumplió el contrato, desestimando su pretensión vía 'compensación', que nos lleva a deducir que el incumplimiento apreciado parcial o defectuoso, no es el incumplimiento básico a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil . Además de no haberse dado a esta parte la oportunidad de contestar al incumplimiento invocado de contrario y que debía haber dado lugar a la exigencia a la demandada del planteamiento de una acción reconvencional, el cumplimiento parcial que parece haberse apreciado, exige prueba de en qué consistió ese concreto incumplimiento y la adecuada proporción entre éste y el precio dejado de abonar, y esto no ocurre en autos. Además, la apreciación de cualquiera de las dos excepciones aludidas requiere que quien la invoque haya cumplido previamente con su obligación recíproca, cuando resulta que desde la firma de contrato del año 2002, la cooperativa no abonó cantidad alguna al Aparejador en concepto de honorarios. No ha quedado acreditado el incumplimiento por el Aparejador de sus obligaciones como Director de Ejecución ni el grado de tal incumplimiento a los efectos de la compensación apreciada entre incumplimiento y reducción del precio, porque, aun admitiendo como probado el incumplimiento por Don. Roberto de sus funciones como Director de Ejecución Material, no ha quedado probado que el Aparejador incumpliera sus funciones de Coordinador de Seguridad y Salud, cuya retribución también ha estimado la Sentencia, incluida en los 35.750 euros que es el importe señalado en el contrato de Julio de 2004, que regía entre las partes. En cuanto al incumplimiento por Don. Roberto de sus obligaciones como Director de Ejecución Material, pone de relieve que entre las funciones que la LOE asigna al Director de Ejecución Material, si está la de consignar las instrucciones precisas en el Libro de Ordenes pero no la de su concreta custodia. Entre las funciones encomendadas contractualmente Don. Roberto no estuvo nunca la gestión de los trámites administrativos a los que como propiedad/promotora se encuentra legalmente obligada la cooperativa, resultando acreditado que la falta de terminación de algunas unidades de obra o la deficiente ejecución de algunas otras, tuvo su origen en el abandono de la obra por la contratista DOMA acuciada por problemas económicos. La negativa Don. Roberto a suscribir el CFO, se ha de entender como razonable si se tiene en cuenta que quien ha de asumir durante 12 años la responsabilidad profesional de la obra, no es la cooperativa, que se disuelve tras la adjudicación y venta de las plazas de garaje, sino los técnicos. Tampoco habría quedado acreditado que los defectos de ejecución o la falta de terminación de las partidas de obra por DOMA primero y después por SOTOVALSUR, puedan ser imputados a un incumplimiento profesional del Sr. Roberto como Director de Ejecución Material. Al contrario lo que la Sentencia citada viene a confirmar es que los problemas de la obra están directamente ligados a su abandono por DOMA, encargándose a SOTOVALSUR SL la terminación. No habiéndose probado tampoco que Don. Roberto , incumpliera sus obligaciones como coordinador de seguridad. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se condene a la demandada de conformidad con las pretensiones deducidas en su día en el escrito de demanda.

TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones debe ponerse de relieve, que efectivamente los honorarios fijados para el actor-recurrente, vienen fijados en el contrato de fecha 4 de Marzo de 2002, en el cual, y ya sin la intervención profesional de la otra Aparejadora inicialmente también designada, se cifran los honorarios para Don. Roberto en la cifra de 35.750 euros. No existiendo en este segundo contrato, a diferencia del anterior del año 2002, constancia alguna de la existencia de pacto por el cual los honorarios por la llevanza de los temas de Seguridad, se facturaran aparte, por lo cual deben estimarse comprendidos en dicha cifra de 35.750 euros. Del mismo modo debe apreciarse que no cabe el estimar que dichos honorarios quedaran además pendientes en su cuantificación, según el aumento de obra que pudiera llevarse a efecto. Dado, que observando como en el contrato de 2004, la obra ya había pasado de un presupuesto inicial de 991.669,27 euros a 1.320.243 euros, no se contempló sin embargo aumento alguno en relación con los honorarios asignados al Sr. Roberto , que continuaron cifrados en la cantidad de 35.750 euros, tal y como ya señalaba el contrato de 2002, si bien en este caso a favor de los dos Aparejadores que iban a hacerse cargo de la obra. Por ello, en modo alguno puede pretenderse por el recurrente la fijación de sus honorarios con arreglo al aumento de la obra habido, puesto que tal y como se ha expuesto, de igual forma que dichos aumentos de obra constan por escrito, en cuanto a su realización y precio, nada impedía si así lo hubiera estimado Don. Roberto , el haber hecho constar del mismo modo, la repercusión en sus honorarios del incremento de precio. Cuestión que en modo alguno consta negociada, y menos acordada por las partes. Del mismo modo ha de tenerse como válidamente efectuado el descuento sobre la cifra de 35.750 euros, de los 11.043,60 euros ya facturados como entrega a cuenta por la demandada al actor Don. Roberto . Por ello, y cifrada la obra efectivamente llevada a efecto bajo la dirección del Sr. Roberto en un 96,73%, la cuantía de los honorarios adeudados al Sr. Roberto deben fijarse en la cuantía de 23.898,5 euros, resultado de las operaciones anteriores hechas constar.

En relación a la impugnación que se realiza también por el actor en relación a la compensación que se realiza por la resolución de instancia, en base a los defectos habidos en la obra, y entre otros incidentes, a la pérdida de los libros de Actas, debe estimarse en primer lugar, que tal y como hace constar la parte apelante, no cabe el examen de la cuestión tal y como se propuso por la demandada, sin haber interpuesto demanda reconvencional. Y así, se aprecia cómo, alegado por la parte demandada, el incumplimiento de sus deberes profesionales por Don. Roberto , lo cierto es que le imputa el resultado defectuoso de las obras realizadas, sin que se realice diferenciación alguna en aras a su causa, entre los diferentes partícipes de la obra, entre los que indudablemente se encontrarían tanto las constructoras participantes, como los Arquitectos superiores que dirigieron las mismas. No siendo dable que por vía de excepción y sin prueba suficiente, se pretenda imputar como causa del impago de los honorarios debidos, la deficiente ejecución de la obra. Deficiente ejecución, y coste de reparaciones, que en su caso, la parte demandada debe en otro proceso al efecto hacer valer, frente a los profesionales que estime han causado los defectos que denuncia. En consecuencia ha de establecerse que no procede la compensación que realiza la resolución de instancia, estando en consecuencia obligada la parte demandada al abono Don. Roberto , del resto de los honorarios no pagados al mismo, en la cantidad anteriormente determinada de 23.898,5 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda. Estimándose en consecuencia en forma parcial el recurso interpuesto.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC , cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad de las causadas en primera instancia, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia según dispone el artículo 398 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN representado por el Sr. Procurador D. Pablo Oterino Menéndez contra Sentencia de fecha 24 de Julio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada en autos de Juicio Ordinario nº 148/11 promovidos a instancia de la citada parte contra APARCAMIENTOS LA UNIÓN COSLADA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA representada por el Sr. Procurador D. Rafael Luis González López, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución que quedará redactada como sigue : ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES ARQUITECTOS TÉCINOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada APARCAMIENTOS LA UNIÓN COSLADA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, a abonar a la parte actora la cantidad de 23.898,5 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad de las causadas en primera instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.