Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 253/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00229/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002703 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 253 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 148 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA

De: Belen

Procurador: PALOMA GUTIERREZ PARIS

Contra:

Procurador:

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 1 de abril de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 148/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Belen , representada por la Procuradora Doña Paloma Gutierrez París.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Adolfo , representado por la Procuradora Doña Paloma Prieto González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando la demanda formulada por Dña. Belen , representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, contra D. Adolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Aguado Ortega, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de los respectivos esposos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en particular la revocación de los poderes que los cónyuges se hubieran otorgado y la disolución de la sociedad de gananciales. Acordando como medidas complementarias las siguientes:

1) Respecto a la guarda y custodia de los menores, se atribuye a la madre y actora, siendo compartida la Patria potestad.

2) Se atribuye a la Sra. Belen y a sus dos hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico, dicha atribución se efectúa con carácter temporal y hasta tanto en cuanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, la cual podrá ser instada por los cónyuges en cualquier momento.

3) En cuanto a la contribución a las cargas del matrimonio y como pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre, es decir un total de 400 euros y mitad de gastos extraordinarios. Dicha cantidad será abonada por el padre en la cuenta que al efecto designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes, revalorizándose anualmente con arreglo al IPC. Respecto al préstamo hipotecario de la vivienda familiar, se abonará por el demandado como hasta ahora ha venido haciendo, y sin perjuicio de reclamar la parte que le corresponda en la liquidación del régimen económico.

4) Respecto al régimen de visitas, en primer lugar y con carácter preferente, aquél que por ambos padres se establezca de mutuo acuerdo, teniendo presente como único objetivo, el interés de los hijos, y para el caso de que no prospere, se establece un régimen supletorio consistente en que el padre pueda visitar a sus hijos fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas, así como un día laboral en semana, a elección del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y que se respete tal régimen de alternatividad, sin perjuicio de que en caso de acuerdo pueda cambiarse por razones extraordinarias. Respecto a periodos vacacionales escolares, los menores pasarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Los puentes se pasarán con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana, pudiendo estar con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes , exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución que la hipoteca sea abonada por el padre y que la vivienda familiar se atribuya a la esposa e hijos hasta la independencia económica de los mismos y señala que hay agravio comparativo .

Por su parte Don Adolfo se pide que se desestime el recurso de contrario y pide en primer lugar la custodia a su favor y las medidas consecuencia de lo anterior y que se otorgue en su caso la custodia compartida por meses alternos y las visitas como se indica y en última instancia que se establezcan 300 euros de alimentos y se alega entre otras razones que trabaja menos horas que lo que venía haciendo .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de los hijos comunes de 14 y 13 años de edad como nacidos el NUM000 de 2000 y el NUM001 de 1998.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a los citados menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo y un día entre semana desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas así como la mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad y verano y Semana Santa y puentes como se indica en el fallo de la sentencia .

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan cortos y reducidos, al pretenderse en la demanda períodos alternativos de meses alternos , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que los menores manifestaron, en concreto Miguel Ángel que le gustaría estar con su padre los fines de semana , vacaciones y que va bien en el cole y no ha suspendido ninguna. Su hermano mayor en el mismo trámite de exploración también puso de manifiesto que vive con su madre y se lleva bien con los y que le gustaría estar con su padre los fines de semana , vacaciones y que no tiene problemas en el colegio.

Dichas actuaciones y los antecedentes del caso evidencian lo correcto de lo establecido en la sentencia apelda que no vino sino a sancionar una situación fáctica previamente existente debiendo señalar en todo caso que el ahora recurrente no alega tampoco mala actuación en la custodia materna ni que la misma suponga un perjuicio o riesgo para alguno de los hijos, su desarrollo y evolución psicofisica, lo que lejos de probar ni tan siquiera como decimos es alegado de forma cabal y rigurosa por el recurrente.

En esta tesitura la Sala no entiende que la custodia propuesta por el padre - en una u otra modalidad ya sea compartida o en régimen de exclusividad , a su favor, - suponga un beneficio para los hijos comunes cuyo interés prioritario determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida , debiendo en consecuencia desestimar también las medidas consecuencia de la anterior; así como la modificación de las medidas establecidas en relación al régimen de visitas del padre con los hijos por cuanto lo así dispuesto cubre cumplidamente las necesidades de relación paterno -filial en la medida que es un sistema amplio y extenso que se ajusta aquellas exigencias de la relación entre padre e hijos que facilitará y afianzará los vínculos paterno filiales.

Se confirma por lo tanto la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se pretende reducción de la pensión de alimentos .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales consta que la interesada percibe, en su momento, prestación por desempleo de 421,79 euros .

Se prueba asimismo que la cuota hipotecaria de titularidad de los litigantes alcanza un importe de 1270,26 euros y consta que el interesado tiene nómina por un actividad laboral de 500 euros al mes admitiendo en el escrito de contestación a la demanda que trabaja como camarero en dos establecimientos de hostelería a tiempo parcial , indicando también que previamente ha trabajado de forma más o menos regular alternando trabajos por cuenta ajena con otros por cuenta propia como transportista . En este sentido se aportan diferentes contratos de duración determinada y en todo caso se aporta la declaración fiscal del año 2009 que refleja por actividades unas cantidades de 13448,12 euros lo que prorrateado supone unos ingresos mensuales de 1120 euros.

En esta situación y como quiera que los hijos generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad no puede sino concluirse en lo acertado de lo dispuesto en la sentencia que por ello ha de ser confirmado desestimando así este motivo de apelación.

CUARTO.- Se discute el uso de la vivienda en cuanto a su limitación temporal

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección sin duda viene representado por la ahora recurrente junto con los hijos en cuya compañía reside en su condición de progenitora custodia, debiendo tener presente el contenido del artículo 93.2 del CC .., en cuanto el límite de atribución del uso de la vivienda ha de respetar dicho interés preferente de los menores , en tanto mantengan dicha condición, de manera que habrá de ser interpretado todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial del TS, sentencia de 5 de septiembre de 2011 , según la cual una vez alcanzada la mayoría de edad , dicha situación no es ya determinante para dicha atribución de la vivienda familiar .

Por todo ello procede estimar en parte el recurso planteado y revocar la sentencia apelada en el sentido de suprimir el límite temporal fijado en la sentencia objeto de apelación debiendo atribuirse el uso de la citada vivienda sin limitación y sin perjuicio de aplicarse en su momento la citada doctrina jurisprudencial .

En lo que respecta al pago de la hipoteca es lo cierto que ambos litigantes suscriben el contrato en cuestión ,señalado ello por la propia interesada , de forma que firmado el mismo por ambos litigantes , documentándose así dicha circunstancia por la información bancaria de aquel préstamo, unida a los autos, y contando con ingresos la ahora recurrente - hay que señalar que el padre además de la referida parte proporcional de la cuota de la hipoteca afronta el pago de la pensión de alimentos que ahora se ratifica , - y teniendo que cubrir , el ahora recurrido, sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar, la Sala no encuentra razones para estimar la pretensión que se formula lo que conlleva la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y naturaleza de la cuestión debatida, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Belen y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Adolfo , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 148/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda referida a la liquidación de la sociedad legal de gananciales , todo ello tal y como se ha considerado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver al interesado el depósito constituido para recurrir.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir por Don Adolfo .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.