Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 198/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00229/2013

SENTENCIA NÚMERO 229/13

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a Tres de Junio del año dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Incapacitación Nº 30/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca , Rollo de Sala Nº 198/2013; han sido partes en este recurso: como apelante DON Jose Daniel , representado por la Procuradora Doña Ana Inestal Sierra, bajo la dirección de la Letrada Doña Raquel Aldeanuela García, como apelada DOÑA Covadonga , representada por el Procurador Don Sergio de Luís Feltrero , bajo la dirección de la Letrada Doña María José Morales Gallego .

Antecedentes

1º.-El día catorce de Mayo de dos mil doce, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima la demanda presentada por el Ministerio Fiscal para la determinación de la capacidad jurídica de Irene actuando como defensora su madre, Dña. Covadonga , declarando la incapacidad total y absoluta de Irene , para el gobierno de su persona y la administración de sus bienes, con privación del derecho de sufragio activo y pasivo que ostenta, debiendo rehabilitarse la patria potestad de sus padres D. Jose Daniel y Doña Covadonga , todo ello sin pronunciamientos condenatorios alguno en materia de costas procesales derivadas de esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de D. Jose Daniel que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se anulen todas las actuaciones, desde el inicio de procedimiento de incapacitación o, subsidiariamente, con nulidad de las actuaciones desde el momento en que debió ser citado el recurrente. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de Doña Covadonga se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante. Por el Ministerio Fiscal se solicitó asimismo la nulidad de las actuaciones, desde el momento en que debió ser citado el padre a la vista oral.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día treinta de Mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la que se declara la incapacidad de una persona mayor de edad y en cuyo fallo se declara la incapacidad total y absoluta de Irene para el gobierno de su persona y de sus bienes rehabilitándose la patria potestad a sus padres Jose Daniel y Covadonga , se notifica la sentencia y como no existe recurso alguno se declara la firmeza de la misma, ordenándose la anotación en el Registro Civil y en la oficina del censo electoral a efectos derecho de voto, resultando que comparece el padre de la incapaz que manifiesta que no tenía conocimiento del proceso de incapacitación ni que la patria potestad había sido rehabilitada por lo que se deja sin efecto la firmeza de la sentencia y se le concede plazo para que dicho padre pueda formular recurso de apelación si lo desea y, efectivamente, formula tal recurso que basa en la infracción de normas y garantías procesales y concretamente en infracción del articulo 757 de la L.E.Civil porque ha sido el Ministerio Fiscal y no los familiares que cita tal norma el que ha solicitado la incapacitación; también estima hay infracción de los artículos 155 , 158 , 161.1 y 163 de la L.E.Civil en cuanto que no fue citado para el juicio pese a conocerse su domicilio; y por ultimo estima infracción del articulo 752 de la L.E.Civil al no habérsele dado audiencia como pariente mas próximo pero sin embargo si aparece en el fallo de la sentencia rehabilitada la patria potestad en su persona y la de la madre de la incapacitada pese a que en los fundamentos de la sentencia solo aparece que es rehabilitada la patria potestad en la persona de la madre Covadonga . En base a estos motivos solicita la nulidad de la sentencia desde el inicio del proceso o subsidiariamente desde el momento en que debió ser citado y no lo fue. El Ministerio Fiscal al que se le dio traslado del recurso impugna la sentencia en base a que en el procedimiento de incapacitación no fue oído el padre entre otro de los parientes mas próximos, existiendo infracción del articulo 757 de la L.E. Civil por lo que se adhiere al recurso en cuanto pide la nulidad de actuaciones y solicita la celebración de nueva vista oral con citación de los parientes mas próximos de la presunta incapaz. La madre de la incapaz a la que se le da traslado del recurso se opone al mismo aunque reconoce la discordancia entre el nombramiento de la madre a la que se rehabilita la patria potestad en los fundamentos de derecho y el fallo en el que se rehabilita en el padre y la madre por lo que entiende que en todo caso se debería aclarar la sentencia pero desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso en el que se critica la sentencia porque ha sido el Ministerio Fiscal el que ha promovido la incapacitación y no las personas a las que en primer lugar se refiere el articulo 757 de la L.E.Civil cual son en primer lugar el propio incapaz, el cónyuge o persona en situación asimilable en una unión de hecho, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz y en último lugar el Ministerio Fiscal si las personas mencionadas no existieran o no la hubieran solicitado, conforme reconoce la madre de la incapaz fue ella la que ante la carencia de medios económicos para el proceso civil lo comunico al Fiscal el cual en cumplimiento de sus obligaciones que marca el Estatuto Fiscal promovió la declaración de incapacidad. Por tanto es indiferente que sea uno u otro de los legitimados el que pida la incapacidad dado que es el Fiscal el que queda como órgano publico residual en caso de que los demás no lo soliciten y en muchas ocasiones si no fuera por los Fiscales no se solicitaría la incapacidad para no complicarse con otros familiares o por no correr con los costes. Por tanto este motivo no tiene razón de ser y debe desestimarse.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso estima la infracción de varios preceptos de la L.E.Civil por no haberle citado en su domicilio habiéndosele citado en la persona de la madre de la incapaz resultando que vive separada de ella, ciertamente al padre se le cita en el domicilio de su ex esposa con lo cual no pudo conocer la existencia de la demanda ni de su citación para ser oído en el expediente pese a que en el escrito del Ministerio Fiscal constaba otro domicilio pero el Juzgado, por la causa que fuere, le citó en el de la ex esposa que no debió trasladarle la citación. Por ello esta mal hecha la referida citación lo que enlaza con el tercer motivo de recurso por no haber sido oído el apelante en el expediente puesto que conforme al articulo 759 de la L.E.Civil en el proceso de incapacitación el Juez ha de oír a los parientes mas próximos del presunto incapaz y desde luego entre ellos se encuentra el padre que por la defectuosa citación no ha sido oído. Es uniforme y consolidada doctrina del T.S. que la inobservancia de los trámites esenciales y previos a toda declaración de incapacidad (audiencia de los parientes más próximos al presunto incapaz y el examen de este por el propio juez), en cuanto cuestión de orden público e incluso de trascendencia constitucional, puede ser apreciada 'ex oficio' por esta Sala de casación ' y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 señala que la obligación que impone el precepto citado ( artículo 759.3 de la ley de enjuiciamiento civil ) al tribunal de apelación es de estricta observancia por constituir una norma esencial en estos procesos, cuya omisión constituye una causa de nulidad de acuerdo con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello lo procedente es declarar la nulidad de las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio oral con citación de los parientes mas próximos y, tras la práctica de las pruebas, dictar sentencia corrigiendo también el tema de las personas sobre las que se rehabilita la patria potestad que son ambos padres pues en el fundamento de derecho se dice que se rehabilita la patria potestad en la madre y en el fallo se dice que se rehabilita en ambos padres con nombres y apellidos. Por tanto este motivo de recurso y la impugnación que efectúa el Fiscal deben estimarse y declarar la nulidad de las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio oral y en el mismo se practiquen las pruebas que se propongan y sean oportunas, aparte de las que de oficio ha de practicar el Juez, y se oiga a todos los parientes mas próximos de la presunta incapaz, incluido el padre que tiene domicilio propio, manteniendo la validez de las actuaciones subsistentes tras el primer juicio no viciadas de la nulidad y tras ello se dicte la oportuna sentencia pues el quebrantamiento de las normas citadas ha producido efectiva indefensión en el hoy recurrente.

CUARTO.- No se hace especial declaración de costas del recurso y menos de la impugnación de la sentencia al ser el opositor el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación de Don Jose Daniel que viene representado por la Procuradora Sra. Inestal Sierra y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra sentencia de catorce de mayo de dos mil doce de la Ilma. Magistrada Jueza de Primera Instancia numero 8 de Salamanca (Familia) a que este rollo se contrae, en el que es apelada Covadonga que viene representada por el Procurador Sr. De Luis Feltrero, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones correspondientes a partir del juicio oral incluido, a fin de que se celebre nuevo juicio con citación de los parientes mas próximos para ser oídos manteniendo la validez de las actuaciones subsistentes tras el primer juicio no viciadas de nulidad y practicadas las pruebas que se propongan y sean pertinentes tras ello se dicte sentencia. No se hace especial declaración de las costas.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.