Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6559/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 229

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 6 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6559/12-A

JUICIO Nº 1063/11

En la Ciudad de Sevilla a 6 de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre modificación de medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Sebastián , representado por la Procurador Sra. Arrones Castillo, que en el recurso es parte apelante, contra Dª Filomena , representada por la Procuradora Sra. Suarez Barcena Palazuelos, que en el recurso es parte apelante y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 22 de Marzo de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Antonio Iglesias Monroy , en nombre y representación de DOÑA Tomasa , frente a DON Anselmo , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio constituido entre ambos con fecha de 25 de mayo de 2.003, sin que quepa realizar especial pronunciamiento condenatorio en costas, y la adopción de los siguientes efectos rectores, sin perjuicio de los que deban producirse ipso iure por la disolución del vínculo matrimonial:// Primero:Se atribuye a DOÑA Tomasa la guarda y custodia de sus hijos, Heraclio y Paulino .// Segundo:Se establece a favor de DON Anselmo un régimen de visitas que, configurado no solo como un derecho sino también como un deber, le permita y obligue a estar con sus hijos durante el tiempo que a continuación se establece y que se estructura en tres periodos (los dos primeros de adaptación, en los que las visitas se realizarán en presencia de un familiar de los menores, y el tercero, definitivo)://1.- Primer periodo(hasta el día 31 de agosto de 2.012): //Lunes y jueves de 20:00 horas a 22:00 horas.//Sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.//2.- Segundo periodo(durante el mes de septiembre)://Lunes y jueves de 18:00 horas a 22:00 horas.//Sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.//3.- Tercer y definitivo periodo (desde el 1 de octubre en adelante):// Miércolesde 16:00 horas a 20:00 horas (17:00 horas a 21:00 horas, desde el 21 de marzo hasta el 23 de septiembre).// Fines de semana alternosdesde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.//En Navidad, desde las 20:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre (primer periodo), o desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.//En Semana Santa, los menores permanecerán hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas con el progenitor al que les correspondiera tenerlos en su compañía el fin de semana del Viernes de Dolores y desde ese momento estarán con el progenitor al que les correspondiera tenerlas en su compañía el fin de semana del Viernes Santo.//En Verano, desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 1 de julio, desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 1 de agosto y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 1 de septiembre (primer periodo), o desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio, desde las 12:00 horas del día 1 de agosto hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto y desde las 12:00 horas del día 1 de septiembre hasta las 12:00 horas del último día no lectivo (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. La elección se comunicará con una semana de antelación. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.//Desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas los siguientes días: //El día de la onomástica de cada uno de los menores y el día de sus cumpleaños. En el caso de que les correspondiera estar con el padre en dichos periodos por aplicación de las normas anteriores, dicho período, es decir, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estarán en compañía de la madre.//El día del cumpleaños del padre.//En el caso de que el día del cumpleaños de la madre correspondiera a los menores estar con el padre por aplicación de las normas anteriores, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estarán en compañía de la madre.//

Los menores serán recogidos por el padre o por un familiar de éste (que habrá de presentar a la madre una autorización firmada por el padre), en el domicilio materno y serán recogidos en el domicilio paterno por la madre o por un familiar de ésta (que habrá de presentar al padre una autorización firmada por la madre).//El anterior régimen se configura como susceptible de ser alterado puntualmente y por acuerdo previo y expreso de los progenitores.// Tercero:Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Benacazón (Sevilla), a los menores en compañía de DOÑA Tomasa , así como los objetos de uso ordinario del mismo. DON Anselmo podrá sacar, en el plazo de diez días naturales, los enseres de su exclusivo uso personal, previo inventario de lo que extraiga de la vivienda.// Cuarto:DON Anselmo habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Heraclio y Paulino , la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 €) mensuales. La suma resultante será pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que DOÑA Tomasa designe. Dicha cantidad será actualizada dentro de los 10 primeros días del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.//

Cada progenitor abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se generen en relación a los menores.// Quinto:Las cuotas de los préstamos concertados por el matrimonio, serán abonados por ambas partes por mitad.// '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.-En la demanda se solicita la reducción de la pensión en tanto el actor no obtenga superiores ingresos, y la sentencia disminuye la pensión, y este pronunciamiento considera la representación de Dª Filomena que incurre en incongruencia extrapetita; y este alegado vicio de la sentencia se produce cuando se concede algo no pedido, lo que no ocurre en este caso en el que se acoge la pretensión de disminución de la pensión de alimentos aunque sin hacer referencia a la temporalidad pues se diga o no en cualquier momento se puede solicitar una modificación pues la petición es genérica sin concretar plazo; la sentencia no se ha desviado de lo pedido y que ha sido la controversia del pleito; la cuestión principal objeto de controversia es la fijación de la pensión de alimentos que la sentencia acogiendo la modificación establece en 650 € pues la representación de D. Sebastián pide que se fije en 400 € mensuales y Dª Filomena pide que se mantenga la pensión al no concurrir causa para la modificación; la sentencia de forma detallada analiza la prueba practicada y entiende que se ha producido una modificación en la capacidad económica del obligado que debe tener su repercusión en el importe de la pensión reduciéndola no a lo pedido por el actor, sino a la cantidad ya referida , no estando justificada la rebaja tan importante que solicita D. Sebastián pues existen datos que expresamente se recogen en el fundamento sexto que acreditan la posibilidad de abonar esa pensión; la disminución de ingresos esta también acreditada pues de un sueldo en Progresalia se ha modificado por una prestación por desempleo de 1.170 €; respecto a la petición de que una concreta cantidad se descuente para la adquisición de ropa, ni está acreditado que existiese un acuerdo al respecto, ni se puede acoger, porque quien atiende o mejor se encarga de las necesidades del menor es la madre, que administra la pensión de alimentos de los hijos entre las que se incluye el vestido; seria una medida que lo único que produciría posibles desacuerdos en la forma en la que utilizar ese dinero que se quedaba el padre, y en su caso se debería también dar cuenta para su control a la madre; en conclusión procede confirmar la sentencia sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación confirmamos la sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asimismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.