Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2428/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2428/2012

JUICIO Nº 574/2009

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 229/2013

PRESIDENTE ILMO. SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28- 11-11, recaída en autos número 574/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS promovidos por ZARDOYA OTIS, S.A.representada por el Procurador Sr JUAN LOPEZ DE LEMUScontra COM.PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 , EDIFICIO000 NUM001 FASE representada por el Procurador Sr. SALVADOR ARRIBAS MONGE, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAScuyo fallo es como sigue: '

Que desestimando la demanda formulada por ZARDOYA OTIS, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , EDIFICIO000 NUM001 FASE, debo absolver y absuelvo a la demandada referida de las pretensiones formuladas de contrario con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A.que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : El supuesto aquí enjuiciado es prácticamente idéntico al resuelto por esta Sala en el rollo de apelación 3604/2012, e incluso referido a otra Comunidad integrada en el mismo edificio de la misma urbanización, por lo que damos por reproducida la fundamentación que allí se daba con las modificaciones inherentes a las particularidades de este caso.

SEGUNDO : -Resulta admitido por las partes y son hechos relevantes a la hora de resolver el presente recurso los siguientes:

Que el día 1 de Junio de 1.996 Zardoya Otis S.A. y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 Fase de la DIRECCION000 nº NUM000 de Montequinto (Dos hermanas) suscribieron un contrato para el mantenimiento de dos elevadores pertenecientes a dicha comunidad en cuya cláusula décima se establecía una duración de diez años a partir de la fecha de su firma y se preveían prórrogas tácitas sucesivas por igual plazo mientras ninguna de las partes lo denunciara con 180 días de antelación a su vencimiento y que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, los daños y perjuicios para Zardoya se fijarían en el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución unilateral.

Que el 2 de abril de 2008 la Comunidad de Propietarios dirigió a Zardoya Otis S.A. comunicación, recibida el siete siguiente, en la que ponía en su conocimiento la decisión irrevocable de rescindir el contrato.

Sobre la base de tales hechos Zardoya Otis presentó demanda en la que reclamaba a la referida Comunidad una indemnización de 11.885,65 euros en la que cifraba los daños y perjuicios sufridos por la resolución unilateral e injustificada, cantidad inferior a la que procedería de aplicarse la cláusula penal pactada en el contrato dado que se procedió al descuento de 291,24 euros por el mes de mayo de 2008 pagado por la Comunidad pese a no permitir la prestación del servicio.

La sentencia de primera instancia acoge los argumentos defensivos esgrimidos en la contestación de la Comunidad de Propietarios y desestima la demanda considerando que el contrato en cuestión es de adhesión y que infringe la normativa sobre protección de consumidores y usuarios lo que determina la nulidad de la cláusula décima del contrato en cuanto a la duración, prórrogas, plazo de preaviso y cláusula penal que contiene, entendiendo que no procede indemnizar daños y perjuicios que no se consideran acreditados.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Zardoya Otis que en un extenso escrito de recurso denuncia la 'prescripción' de la excepción de nulidad por transcurso del plazo de cuatro años que prevé el art. 1.301 del código civil , invoca la doctrina de los actos propios alegando que la demandada ha venido consintiendo tácitamente la validez del contrato durante 13 años, mantiene la infracción por parte de la sentencia recurrida de la doctrina contenida en las sentencias de T.S. de 20 de noviembre de 1.996 y 31 de Enero de 1.998 y en múltiples sentencias de Audiencias Provinciales que refrendan la validez y eficacia de contratos como el de autos, considera injustificada la resolución unilateral que se pretende y que tan solo tendría como finalidad beneficiarse de ofertas más ventajosas de otras empresas, desconociendo los daños y perjuicios que la misma ocasiona a la recurrente al tratarse de un contrato OM que le exige hacer una serie de inversiones en piezas y personal para el mantenimiento contratado. Según la recurrente la sentencia incurre en un claro error conceptual por cuanto no medió imposición clausular alguna, no se pretende hacer a la demandada copartícipe de su riesgo empresarial sino obtener el resarcimiento de daños y perjuicios realmente producidos por la resolución unilateral, la duración del contrato no excesivamente dilatada y fue pactada libremente por las partes,, la indemnización solicitada no es en absoluto desproporcionada y se ajusta a los perjuicios sufridos Así mismo para Zardoya Otis la sentencia vulnera el principio de seguridad jurídica, conculcando lo establecido en los artículos 1.255 , 1.258 y 1.594 del código civil , concluyendo que la cláusula en cuestión no es abusiva porque no provoca un perjuicio desproporcionado para la comunidad, ni un desequilibrio en el contenido obligacional en su contra.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone al recurso considerando la sentencia recurrida plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- El recurso así planteado, muy similar, prácticamente idéntico al resuelto por la sentencia de esta misma Sala de 17 de Febrero de 2.011 ha de ser desestimado.

La Ley 44/2.006 de 29 de diciembre de mejora de la Protección de Los Consumidores y Usuarios dio nueva redacción al art. 87.6 del TR de la Ley 26/1984 sobre Protección General de Consumidores y Usuarios estableciendo que se consideran abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados' . es cierto que cuando se celebró el contrato de autos no había entrado en vigor la Ley 44/2006, pero también lo es que su disposición transitoria primera preveía que 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán nulas de pleno derecho.'

Pues bien, pese a lo que pretende hacer ver la recurrente nos encontramos ante un contrato de adhesión con cláusulas por ella predispuestas no negociadas individualmente y por tanto sujeto a la normativa de protección de consumidores y usuarios por lo que las normas transcritas son de plena aplicación al caso.

Ese carácter de contrato de adhesión no se pierde por el hecho de que la demandada fuera libre a la hora de suscribirlo de contratar con cualquier otra empresa existente en el mercado. Como se indica en la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2.012 tal argumento :' reduciría los contratos de adhesión a aquellos concertados respecto de bienes o servicios prestados en régimen de monopolio, que cada vez son menos, excluyendo contratos tan típicamente de adhesión como los contratos de seguros, contratos bancarios, etc., en los que los potenciales clientes pueden optar entre distintos suministradores de bienes y servicios, conclusión inasumible y que además no responde al régimen legal que resulta de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el que lo determinante es la predisposición del contenido contractual y su ofrecimiento a quien no ha participado en su redacción para que lo acepte tal como está redactado o no lo suscriba'.

Al encontrarnos ante un contrato de adhesión, suscrito por un consumidor es plenamente aplicable la normativa anteriormente transcrita que determina la nulidad de la cláusula décima por cuanto: 1. el plazo de duración del contrato y de las sucesivas prórrogas, de diez años, es absolutamente excesivo como esta Sala ha tenido ocasión de declarar en la sentencia antes mencionada y en la de 17 de febrero de 2.011 , entre otras, 2. el plazo de preaviso 180 días obstaculiza gravemente la posibilidad de manifestar la voluntad de no prorrogar el contrato teniendo en cuenta lo dificultoso de la formación de la voluntad de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no estando justificada la necesidad de un plazo de preaviso tan amplio y 3. la imposición de una cláusula penal por la que en caso de desistimiento unilateral la Comunidad ha de indemnizar en el 50% de las cantidades correspondientes al periodo pendiente de transcurrir incurre en el supuesto de abusividad consistente en la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados (inciso final de la cláusula 17-bis de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley 44/2006, de 29 diciembre, aplicable en virtud de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta última ley), dado que no existe una prueba adecuada de que ese desistimiento de la Comunidad antes del transcurso del nuevo plazo sin preaviso cause esos graves daños a Zardoya Otis, como luego se verá. Tal como está redactado el contrato, dicha cláusula se revela como encaminada a impedir que la Comunidad se desligue de un contrato con una duración tan extensa, restringiendo gravemente el juego de la libre competencia, pues impide a la Comunidad optar por los servicios de otro prestador más eficiente en cuanto a calidad o precio, o en cuanto a ambos.

En cuanto al hecho de que se pretenda probar los daños y perjuicios mediante un cálculo de lo que significa la pérdida de un cliente, en realidad de lo que se trata del normal funcionamiento del mecanismo del mercado y la libre competencia que está específicamente previsto como inspirador del sistema económico en el art 38 de la Constitución Española , mecanismo que debe respetar lo dispuesto en el art 51 que establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Si las previsiones de la entidad actora se hicieron a partir de la premisa de que el cliente en cuestión permanecería por el plazo de prórroga establecido unilateralmente, se trata de un cálculo que parte de un presupuesto erróneo porque el contrato debió adaptarse a la legislación vigente y dado que la actora no actuó en este sentido, se trata de una decisión empresarial, cuyo riesgo debe asumir.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala que se justifica por la aplicación de la normativa invocada que es de obligado cumplimiento ,posterior a los casos contemplados en la mayoría de las sentencias que invoca la recurrente , cuya infracción determina la nulidad radical, no relativa, como se pretende, de la cláusula décima, sin que opere por ello el plazo de cuatro años de caducidad que establece el art. 1.301 del código civil ni la posibilidad de confirmación por actos posteriores de la apelada, no resultando aplicable, pues la teoría de los actos propios esgrimida en el recurso.

La sentencia en absoluto vulnera el principio de seguridad jurídica ni el art. 1.255 del código civil sino que se limita a declarar una nulidad que resulta inexorable por aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios que es de carácter imperativo, sin que pueda olvidarse que precisamente el artículo 1.255 prevé la libertad de pactos que no sean contrarios a Ley, tampoco vulnera el art. 1258, por cuanto no es exigible el cumplimiento de cláusulas nulas , ni el artículo 1.594 que, aunque previsto para el arrendamiento de obras, admite el desistimiento unilateral del dueño de la obra con la obligación de indemnizar, obligación que como ya abordaremos, no procede en este caso.

CUARTO.- Llegados a este punto en otros procedimiento se ha procedido por esta Sala a la integración de la cláusula declarada nula por abusiva conforme al art 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sin embargo, tal integración no es posible a partir de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de fecha 14 Jun. 2012, rec. C-618/2010 , según la cual:''71. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.' .

Así las cosas, una vez declarada la nulidad de la cláusula el contrato queda sometido al régimen general del arrendamiento de servicios, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 23 de diciembre de 2010 : 'Con carácter general, cuando concurre al 'intuitu personae', se admite el disentimiento unilateral, con indemnización de daños y perjuicios (SS.6-10- 1989; 30-3-1992; 11-5-1993; 20-6-1995; 12-5- 1997; 25-3-1998; 24-6-2010, entre otras) salvo causa justificada.' , pero como quiera que no se acredita que los perjuicios asciendan a la suma reclamada por la parte recurrente en su demanda , por cuanto el informe pericial aportado es de carácter genérico sin tomar en consideración las particularidades del caso, partiendo de unos datos extraídos de supuestas cuentas de resultados que no se aportan y resultando contradicho por otro informe aportado de contrario, no procedería fijar indemnización alguna y sí desestimar el recurso en su integridad

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZARDOYA OTIS S.A. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Dos Hermanas, recaída en autos nº 574/09, la que confirmamos.

2º.- Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso de casación por interés casacional, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución, al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2428 12 y 4050 0000 04 2428 12, respectivamente.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.