Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 195/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 195/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0001053
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000195/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000011/2013
Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Gregorio y Estefanía
Procurador/es: ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS y CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ
Letrado/s: MARIA ASTRID ZAMORA SABORIT y MARIA PILAR BENEYTO RIPOLL
Apelado/s:
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a ocho de julio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000229/2014

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante e impugnante, D. Gregorio , y
demandada, Dª. Estefanía , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. RIPOLL GARRIGOS,
ESTEFANIA y Sra. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra.
ZAMORA SABORIT, MARIA ASTRID y Sra. BENEYTO RIPOLL, MARIA PILAR, frente a la parte apelada
e impugnante Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez
Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000011/2013 se dictó en fecha 31-10-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procurdora de los Tribunales, Dª. Estefanía Ripoll Garrigós, en nombre y representación de D. Gregorio , frente a Dª. Estefanía , debo modificar en parte las medidas definitivas acordadas por la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de enero de 2.010 por este Juzgado, en procedimiento nº 50/2009, en lo relativo a la compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar, que consistirán en la siguiente: El uso de la vivienda familiar atribuído al hijo menor de la pareja y a Dª. Estefanía será temporal hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales o se llegue a la venta de la vivienda.

En concepto de compensación económica por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar, Dª. Estefanía , abonará a D. Gregorio la cantidad mensual de 125 euros durante el tiempo de su uso, con las actualizaciones anuales conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, cantidad que se ingresará en la cuenta o libreta bancaria que designe D. Gregorio .

Se mantiene el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de enero de 2.010 por este Juzgado, en procedimiento nº 50/2009.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, D.

Gregorio , y demandada, Dª. Estefanía , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000195/2014 señalándose para votación y fallo el día 7-07-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia rechazó, por un lado, la pretensión de modificación de medidas promovida por el actor frente a su ex cónyuge, mediante la que reclamaba la convivencia compartida del hijo menor del matrimonio, cuya guarda había sido confiada a la madre en virtud de Sentencia de Divorcio de 22-01-2010 .

La Juez a quo consideró que los hechos invocados por el demandante, no constituían nuevas circunstancias determinantes de una modificación sustancial de lo acordado en este particular por ambos progenitores en el anterior proceso de divorcio. Sin embargo, sí consideró necesario limitar el uso de la vivienda familiar otorgado entonces al hijo y a la madre, estableciéndolo hasta la liquidación de la sociedad ganancial o la venta de aquella; fijando mientras tanto una compensación económica de 125 # mensuales a favor del actor por la pérdida del uso y disposición de la misma, con la correspondiente actualización anual en función del I.P.C.

Dicho pronunciamiento ha sido objeto de recurso por parte de todos los intervinientes en la litis, en los términos que se indican a continuación.



SEGUNDO .- La demandada apela la sentencia de instancia rechazando, por un lado, la procedencia de la compensación económica fijada al actor por la pérdida del uso de la vivienda familiar; y pidiendo, por otro, que las vacaciones estivales se distribuyan entre los progenitores por quincenas, tal y como se estableció para cuando el niño era menor de 6 años. Sin embargo, ninguno de los argumentos que aduce en apoyo de ambas pretensiones encuentra justificación legal para revisar el criterio sentado en este sentido por la Juez a quo. No es cierto que la pensión alimenticia de 400 # mensuales fijada en el año 2009 se hiciera computando en ese momento la pérdida del uso de la vivienda familiar por parte del padre. Nada se razonó en tal sentido en la sentencia de divorcio, ni, por tanto, puede colegirse que esa supuesta circunstancia motivó el que se determinara una pensión menor a cargo del progenitor no custodio.

Tampoco se acreditan nuevos hechos que hayan obligado a la Juez a quo a revisar la distribución del régimen de vacaciones estivales en los términos que propone la madre, contradiciendo las previsiones de la Sentencia de Divorcio, que las estableció por mitad a partir de que el menor cumpliera los 6 años de edad, tal y como ha informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- En lo que concierne al recurso de apelación formulado por el actor, y a su posterior impugnación aprovechando el trámite de oposición que se le confirió para contestar al recurso de la demandada, conviene precisar, por un lado, que la Sala sólo deberá examinar aquel en los apartados relativos al régimen de convivencia compartida que postula en primer término, y a la ampliación del régimen de visitas que interesa de forma subsidiaria. No así respecto de los motivos relativos a la limitación del uso de la vivienda familiar y al importe de la compensación económica por la pérdida de su uso, de los que desistió expresamente ante el Juzgado mediante escrito de 7-02-2014; criterio extensivo a las mismas cuestiones que planteó mediante posterior escrito de impugnación, aprovechando el trámite de oposición al recurso articulado de adverso, contradiciendo lo ya manifestado ante el Juzgado y vulnerando además lo dispuesto en el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; lo cual debe determinar su rechazo y desestimación, con la consiguiente condena en costas a cargo del impugnante según establecen los artículos 398.1 y 394.1 de la citada Ley .

La crítica que hace el recurrente a la decisión judicial de mantener el régimen de convivencia materna establecido en el divorcio, trata de justificarla con argumentos que carecen de eficacia para desvirtuar las conclusiones expuestas por la Juez a quo. En el anterior proceso de divorcio ya se suscitó por el padre el régimen de convivencia compartida, y se rechazó entonces por no considerarlo el medio más adecuado para garantizar el interés preferente del menor, teniendo en cuenta las pruebas practicadas en este sentido, y en especial el informe emitido por la Trabajdora Social adscrita a los Juzgados de Familia. En la presente litis, las conclusiones expuestas por la Perito Psicóloga adscrita a los citados Organos Judiciales vuelven a refrendar la necesidad de mantener la custodia materna, por ser ésta la que favorece en mejor medida la estabilidad psicológica y emocional del hijo; no existe comunicación de los padres en orden a facilitar intercambio alguno de información sobre Aurelio para su adecuado bienestar y, por el contrario, se constata una importante situación de tensión y conflicto entre ambos progenitores, que afecta al bienestar del menor y la percibe en su persona, siendo un ejemplo de ello el que el padre le insta de forma reiterada a no utilizar el nombre de pila, sino el del apellido paterno- Cecilio - como nombre propio; concluyendo la Perito que de darse la modalidad de convivencia compartida, estos desacuerdos y conflictos se verían aumentados, afectando a la adecuada adaptación personal del niño. A la vista de ello, la Juzgadora ha entendido con buen criterio que la entrada en vigor de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de Abril, no imponía de forma automática la aplicación del régimen de convivencia compartida, sino que, conforme a su artículo 5.4 º, podía mantenerse el vigente hasta ese momento si así lo exigía el interés superior del menor, a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedieran, tal y como se había demostrado en este supuesto.

En definitiva, la Sala considera que la Juez de instancia ha dictado una sentencia acorde con el resultado de la prueba obrante en autos, tutelando el interés preferente del hijo frente al deseo particular del progenitor no custodio; criterio este plenamente avalado por el Ministerio Público, que ha solicitado del Tribunal la confirmación del fallo de instancia en este punto, por no existir base fáctica para la modificación de la medida de guarda; respuesta igualmente extensiva a la solicitud de ampliación de régimen de visitas con pernocta, que ha planteado el padre de manera subsidiaria, al no constatarse en este momento nuevas circunstancias que vengan a exigir una mayor extensión del amplio régimen de visitas establecido a su favor, incluyendo dos tardes intersemanales desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

Por último, con referencia al límite temporal establecido en sentencia para el uso de la vivienda familiar otorgado a la madre e hijo, sí resulta razonable atender en parte la impugnación que formula en este particular el Ministerio Fiscal, reclamando que se concrete un periodo de tiempo máximo, al resultar incierto el referido a la liquidación de la sociedad ganancial o a la venta de la vivienda, que puede prolongarse de manera importante en detrimento del derecho del otro cotitular del referido bien ganancial; razón que obliga al Tribunal a establecerlo, en cualquier caso, durante un periodo máximo de 4 años desde la presente sentencia.



CUARTO .- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso de la demandada- apelante, así como el articulado por el demandante- apelante y la impugnación formulada por este último; y acoger, por el contrario, en parte la impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal en el particular relativo a la limitación del uso de la vivienda familiar; confirmando en lo demás la sentencia de instancia, imponiendo a la demandada-apelante y al actor-apelante e impugnante las costas de esta alzada dimanantes del rechazo de sus recursos e impugnación, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin hacer expresa declaración sobre las costas derivadas de la impugnación interpuesta por el Ministerio Público.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez, en nombre y representación de Dª Estefanía ; así como el recurso e impugnación formulados por la Procuradora Sra. Ripoll Garrigós, en nombre y representación de D. Gregorio ; y estimando en parte la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 30-10-2013 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 2 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar ésta en el único particular relativo al uso de la vivienda familiar otorgado a la Sra. Estefanía y al hijo, que se mantiene hasta que se produzca la liquidación de la sociedad ganancial o la venta de la misma, pero sin superar, en todo caso, el plazo de 4 años computado desde la presente sentencia; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; imponiendo a la recurrente Sra. Estefanía las costas derivadas del rechazo de su apelación, e igualmente al recurrente e impugnante Sr. Cecilio las dimanantes del rechazo de su apelación e impugnación; sin hacer expresa declaración sobre las originadas por la impugnación del Ministerio Público.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.