Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 299/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2014

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 299/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 98/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 299/14, entre partes, como apelante y demandante DON Clemente , representado por la Procuradora Doña Nuria Álvarez Rueda y bajo la dirección del Letrado Don David Valdés-Isoba Fernández y como apelada y demandada DOÑA Modesta , representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Díaz Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña María Luisa Duque Alegría.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Nuria Álvarez Rueda, en nombre y representación de Clemente , frente a Modesta y Jorge , y DECLARO el divorcio de los cónyuges Clemente y Modesta , que contrajeron matrimonio el día 26 de marzo de 1983.

Como medida derivada de la disolución matrimonial ACUERDO LA EXTINCIÓN de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común Jorge , manteniéndose el resto de medidas aprobadas en el proceso de separación.

Una vez firme esta sentencia, líbrese oficio al Registro Civil de Mieres para su inscripción'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Clemente , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sr. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Clemente se promovió demanda de divorcio y de modificación de medidas frente a Doña Modesta y el hijo mayor de ambos, Don Jorge , solicitando que se declare haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio así como la modificación de alguna de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación de fecha 22 de diciembre de 2.003 . En cuanto a la llamada del hijo Don Jorge , la estimó pertinente el demandante en tanto solicitaba la extinción de la pensión de alimentos del mismo. La juzgadora 'a quo' dicto sentencia declarando haber lugar al divorcio y desestimando la modificación de medidas, salvo en el extremo relativo a la extinción de alimentos a Don Jorge . Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante, quien interesó la revocación de la resolución recurrida en el extremo relativo a la pensión compensatoria y que en su lugar se acordara la extinción de la misma o, subsidiariamente, la reducción de la cuantía a abonar por el recurrente a Doña Modesta en el 10% de sus ingresos líquidos.

SEGUNDO.-Centrándonos en el motivo del recurso relativo a la extinción de la pensión compensatoria, debe señalarse que en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación se acordaba en la estipulación sexta: 'En relación a la pensión compensatoria Don Clemente abonará a su esposa la cantidad equivalente al 30% de sus ingresos mensuales, incluidos los meses en los que haya paga extraordinaria o cualquier otro tipo de extra que se refleje en su nómina, ingresándola en la libreta destinada a tal efecto y que señalará a continuación. En relación a la citada pensión compensatoria, los cónyuges de común acuerdo han establecido los tramos para el supuesto de que la esposa encontrase un puesto de trabajo estable y duradero con un contrato de más de un año. En dicho acuerdo se establece que: si la retribución de la esposa por su puesto de trabajo superase el 75% de la cantidad percibida por pensión compensatoria ésta se reducirá en un 10%, pasando a percibir un 20% de los ingresos del esposo en lugar del 30%. Si la retribución supera o iguala a la cantidad percibida por la pensión compensatoria, ésta se reducirá a la mitad pasando a percibir el 15% de los ingresos del esposo. Si la retribución superase en un 150% a la cantidad percibida por pensión compensatoria ésta quedaría reducida al 10% de los ingresos del esposo. Por último, si la retribución de la esposa por su trabajo superase el sueldo total del esposo la pensión compensatoria se extinguiría'. Sostiene el actor en la demanda que la situación de la demandada ha variado ostensiblemente desde el momento en que se estipuló la pensión compensatoria hasta la actualidad, ya que en aquel momento no trabajaba, mientras que el día de hoy regenta un negocio de hostelería y previamente estuvo varios años trabajando por cuenta ajena, por lo que, existiendo una consolidación de la situación laboral de la misma, procede la extinción de la pensión compensatoria. Argumentación a la que se opuso la parte demandada por considerar que precisamente en el convenio se preveía que ella accediera al mercado laboral, estableciéndose un sistema de tramos que tenía en cuenta no sólo la estabilidad en la actividad laboral sino además la cuantía del salario recibido en proporción a la cuantía que percibía por pensión compensatoria, fijándose la extinción para el supuesto de que la esposa percibir un salario o retribución que superara el sueldo total del actor.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la petición del actor relativa a la extinción de la pensión compensatoria o a su reducción, señalando que la extinción de la pensión compensatoria sólo se produce en los supuestos del art. 100 del CC , previendo el propio convenio cuándo se suprimía aquélla, añadiéndose que aprobada judicialmente la propuesta de convenio regulador el actor ni alega ni acredita ninguna circunstancia que justifique la ineficacia del acuerdo; y así se consigna que los ingresos del demandante, funcionario, no han variado de forma sustancial desde la fecha de la separación, ni consta la adquisición de cargas por el mismo que hayan alterado de forma significativa su capacidad económica, y en cuanto a la demandada tuvo un trabajo remunerado en el verano de 2.004, tal y como preveían las partes en el convenio, habiéndose mantenido desde entonces trabajando como empleada hasta la creación en el año 2.003 de una Comunidad de Bienes con una hermana para la explotación de un negocio de hostelería tras ser despedida en el trabajo por concurrir causa de despido objetiva y haber estado en el paro. El TS se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia de 30 de abril de 2.013 sobre el tema del convenio regulador al enjuiciar un supuesto en el que el convenio ha sido aprobado en la sentencia de separación y se promovía la modificación de medidas con la solicitud de divorcio; pues bien, el Alto Tribunal en la sentencia citada declaró: ' La obligación contraída por el esposo se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial siendo doctrina reiterada de esta Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 (RJ 2012, 1248)), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ( SSTS 31 de marzo 2011 (RJ 2011 , 3137); 20 de abril (RJ 2012, 5911 ) y 10 de diciembre 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a éste le precede aquél, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago integro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto'.

En el presente caso, como ya se ha dicho, en el convenio se pensaba en la incorporación de la esposa en el mercado laboral con carácter estable, así como la reducción de la pensión compensatoria e incluso su extinción de darse determinados presupuestos económicos, que ya se expusieron en líneas precedentes. Pues bien, la documental aportada evidencia que la demandada desde el 15 de junio de 2.004 ha venido trabajando de forma continuada hasta el 17 de octubre de 2.012, percibiendo posteriormente la prestación de desempleo, habiendo constituido el 26 de septiembre de 2.013, es decir unos meses antes de la presentación de la demanda, la que tuvo entrada en el Juzgado el 14 de marzo del 2.014, una Comunidad de Bienes con el objeto de explotar en común ella y una hermana la actividad de hostelería, para la que tuvieron que proceder al arrendamiento de local, siendoles alquilados también los muebles existentes en el mismo. Según el certificado que obra como documento núm. 5 de la contestación a la demanda en el ejercicio 2.013 los rendimientos por la actividad económica fueron negativos, imputándose un saldo deudor de 759,93 € a cada una de las comuneras. Durante el tiempo en el que la demandada trabajó por cuenta ajena se han aportado las nóminas de la demandada desde abril de 2.005 hasta el 31 de diciembre de 2.011; pues bien, del examen de las mismas se infiere que en ningún caso los ingresos de la demandada eran equiparables a los de su esposo, habiendo oscilado en las anualidades referidas, con carácter mensual, entre los 631,61 € en el año 2.006, los 742,04 € en el año 2.007, los 955,85 € en el año 2.008, los 1.050,86 € en el año 2.009, los 1.062,30 € en el año 2.010, o los 1.085,15 € en el año 2.011, con algunas variantes pequeñas en alguna nómina. Cantidades que se computan como líquidas, puesto que el elemento comparativo con las mismas es la cuantía de la pensión compensatoria, estipulándose un 30% de los ingresos mensuales del actor, así como un 20% de los mismos ingresos mensuales para los dos hijos a razón de un 10% para cada uno; y así, en la nóminas del mes de diciembre de 2.013, la esposa e hijos percibieron 1.870,64 €, el actor, una vez deducida esa retención judicial más lo relativo al IRPF, la Seguridad Social y otras partidas, cobró 1.774,53 €; en la nómina de enero de 2.014 percibió un líquido de 960,37 €, una vez descontada las pensiones compensatoria y alimenticia que se elevaron a 1.056,58 €, de donde es fácil colegir que los ingresos mensuales del actor, excluida la deducción por pensión compensatoria, eran claramente superiores a los de la demandada, siendo expresivas las declaraciones de la renta del actor, quien en el año 2.013 declara una base imponible general de 35.475,34 €, y en el año 2.012 una de 33.904,01 €, sin darse el supuesto que se prevé para la extinción. Igualmente si nos atenemos a las cifras expuestas por el recurrente en los fols. 4 y 5 del escrito de apelación, se observa que además de computarse, no los ingresos netos que percibía la demandada por su actividad laboral, sino lo brutos, les añade el importe de la pensión compensatoria que percibió durante esos años Doña María José, interpretación que no se compadece con el tenor del convenio regulador. Y en cuanto a la posibilidad de la reducción, a la vista de la situación económica de la actora con la Comunidad de Bienes, no cabe acoger la petición subsidiaria, observándose que en los años 2.012 y 2.013, ateniéndonos a los propios datos proporcionados por el recurrente, la media de la pensión compensatoria percibida por Doña Modesta fue de 713 € mensuales y los ingresos mensuales brutos de ésta suponen 1.191 € mensuales, por lo que si tenemos en cuenta que los ingresos anuales brutos fueron en el año anterior superiores en casi 1.000 €, siendo el importe mensual que percibía líquido la demandada el de 1.085,15 €, hay que concluir que en los años 2.012 y 2.013 los ingresos mensuales netos de la demandada eran inferiores a los 1.000 €, por lo que no concurre tampoco el supuesto que en el convenio se prevé para reducir el porcentaje de la pensión compensatoria al 10% de los ingresos del esposo, que es lo solicitado con carácter subsidiario. Pero es que en todo caso ni en el momento actual, es decir, en el momento de dictarse la resolución, ni en el momento de interponer la demanda se daban los presupuestos de extinción ni de reducción del 10% pretendido por el recurrente y aunque es cierto que el principio de buena fe obligaba a la demandada a poner en conocimiento del actor cuáles eran sus ingresos mensuales a efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el convenio, a él no le resultaba imposible conocer tal extremo, pudiendo haber instado si así lo consideraba pertinente la ejecución de la sentencia en la que se aprobó el convenio. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Dada la naturaleza del tema debatido no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso - art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Clemente contra la sentencia dictada en fecha cinco de junio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.