Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 513/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00229/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 513/13

Autos nº 988/12

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 229/2014

En Palma de Mallorca, a tres de junio de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad de acuerdos de Comunidad de propietarios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Argimiro , representado por la Procuradora Dª Ángela Servera Soler y defendido por el Letrado D. Pere Joan Oliver Riera, siendo parte demandada- apeladala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sito en S'Illot, término de Manacor, DIRECCION000 nº NUM000 , representado por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard y defendido por el Letrado D. Felio Bauza Martorell; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 31 de julio de 2013 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de acuerdos de Comunidad de propietarios, seguidos con el número 988/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Argimiro contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán referidos en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Argimiro , accionaba contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sito en S'Illot, término de Manacor, DIRECCION000 nº NUM000 , en juicio declarativo ordinario en el que el demandante, propietario de uno de los apartamentos integrantes de la Comunidad demandada, interesa que se declare la nulidad de los acuerdos números 2°, 3° y 5° adoptados en la Junta de propietarios celebrada el 11 de mayo de 2012 en dicha Comunidad, que se refieren a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2011, el presupuesto del año siguiente y la liquidación de la deuda pendiente de los propietarios morosos; todo ello alegando que tales acuerdos suponen un grave perjuicio para el demandante y que se han adoptado con abuso de derecho, pues se incluyen como de la Comunidad de propietarios unos gastos que tienen como exclusivos beneficiarios a los usuarios del establecimiento hotelero que explota en esa Comunidad uno de los comuneros a través de la entidad 'Negocios Turísticos, S.A.' (NETURSA), que ostenta el 87'6% de cuota comunitaria; y refiriendo que la supuesta deuda pendiente de los propietarios morosos es objeto de discusión en otros procedimientos judiciales. En concreto, el pretendido abuso de derecho se especifica en la redacción de los hechos quinto y sexto de la demanda de autos, en los que se indica:

' Quinto.- Mi representado tan solo ha recibido una copia del acta de la Junta celebrada el día 11 de mayo. No se ha acompañado a la misma ningún extracto, o documento similar, de las cuentas ni del presupuesto aprobados. Como ya viene siendo habitual, la Comunidad siempre se ha mostrado reacia a facilitar información relativa a las cuentas de la misma. Tan solo cuando ha sido requerida, en forma reiterada, por Autoridad Judicial en los procedimientos antes relacionados, ha aportado la documentación contable. Idéntico ha sido su comportamiento una vez celebrada la Junta cuyos acuerdos impugnamos, haciendo caso omiso a los requerimientos de mi representado. Se ignora, pues, el detalle de las facturas referidas a gastos que se atribuyen a la Comunidad de Propietarios de la que forma parte. Ello no obstante y por el conocimiento que se ha tenido, a través de la documentación aportada a los otros procedimientos judiciales, los conceptos genéricos de gastos referidos a las anualidades precedentes, y también los incluidos en los presupuestos, siempre son los mismos y se repiten en la documentación de cada anualidad. Entendemos, por tanto, que dichos conceptos, con sus respectivos importes, serán también los que fueron aprobados por la Junta del día 11 de mayo al tratar los puntos 2° y 3º del orden del día. Esperemos que, sin ofrecer tanta resistencia como en anteriores ocasiones, la Comunidad aporte la documentación contable que nos permita un análisis más detallado y una valoración de la misma. Se acompaña, como Documento n° 11, relación de gastos de la Comunidad referidos al año 2.010 así como presupuesto para el ejercicio de 2.011.

Sexto.- Desde el convencimiento que tiene el Sr. Argimiro de que los conceptos que se incluyen en la relación acompañada como documento n° 7, serán los que se incluirán en la documentación referida al año 2.011 y presupuesto del año 2.012, comentaremos su contenido al objeto de poner en evidencia y acreditar que gran parte de dichos conceptos, y sus importes, no pueden ni deben ser soportados por la Comunidad ya que el único beneficiario de los servicios a los que se refieren los mismos es la entidad Netursa, explotadora de sus apartamentos en régimen turístico. Nos referimos, en concreto, a los siguientes:

Servicio de portería. Se trata de un servicio que se presta únicamente durante los meses de actividad turística, por persona que se ubica en el vestíbulo del total edificio y que atiende exclusivamente a los turistas ocupantes de los apartamentos de Netursa. No se aporta justificante alguno de hallarse dicha persona contratada por la Comunidad, siendo un asalariado de Netursa. No se aporta, tampoco, justificante de pago de las cantidades que se dicen satisfechas por parte de la Comunidad. Es un servicio, por tanto, que se presta para la mejor atención de los clientes turísticos y que no presta asistencia alguna a mi representado y a quienes se hallan en la misma situación.

Cuotas teléfono. Conservación y reparación centralita. Se trata, igualmente, de otro servicio que se presta desde la recepción del hotel, a disposición exclusiva de los turistas vacacionales.

Limpieza escalera y pasillos. Se trata de un servicio de limpieza que se presta únicamente durante la temporada turística estival. En los restantes meses del año ningún servicio de limpieza de escalera y pasillos se presta en el edificio.

Aguas Son Tovell. En el edificio existe un solo contador que controla todo el suministro de agua, efectuado por dicha empresa. Se suministra, a través de este contador único, el agua para la piscina, para todos los negocios de bar, restaurante, sala de fiestas etc., existentes en la planta baja del edificio, con suministro, incluso, al domicilio del presidente, que se halla en la planta ático. Resulta injusto el reparto del consumo de agua en la forma como se hace por la Comunidad de Propietarios.

Piscina. Cuidado y reparaciones en la misma. Otro servicio puesto a disposición de los clientes del hotel y vetado su uso a mi representado y a quienes se hallan en su situación.

Ascensores. Mantenimiento y reparaciones de los mismos. Para acceder a las plantas superiores hay un total de cuatro ascensores. Tan solo uno de ellos puede ser usado por mi representado para acceder a su apartamento, no permitiéndosele el uso de los restantes. Los ascensores quedan fuera de servicio en la temporada invernal, en la que Netursa no explota turísticamente sus apartamentos.

Reparaciones diversas. Se incluyen en este capítulo, habitualmente, facturas de reparaciones de albañilería, fontanería, electricidad, pintura y otras, todas ellas libradas por la propia entidad Netursa y cuyos trabajos no se hallan debidamente justificados.

En definitiva, la mayor parte de los servicios que se dicen prestados a la Comunidad y que han sido comentados, tienen como destinatarios únicos a los clientes del establecimiento hotelero que explota la entidad Netursa. Debe exigírsele, pues, a la Comunidad y a sus rectores una más adecuada y justa distribución de las cargas y servicios, en atención a las peculiaridades que se dan en dicha Comunidad. La forma como dichos rectores comunitarios presentan sus cuentas constituye un auténtico abuso de derecho y le comporta un grave perjuicio a mi representado, que no tiene obligación jurídica de soportarlo. Incurren, por tanto, los acuerdos adoptados al tratar de los puntos 2° y 3° del orden del día de la Junta del día 11 de mayo en la causa de impugnación de los mismos regulada en el art. 18.1 b ) y c) de la Ley de Propiedad Horizontal y procede decretar su nulidad.'

Seguidamente la demanda explica que las supuestas deudas pendientes, cuya liquidación y aprobación se decidió por la Junta al tratar el punto 5° del orden del día, están siendo objeto de debate judicial en los procedimientos citados en el hecho cuarto del escrito de demanda; considerando la actora que la Junta no puede tener a don Argimiro como moroso de la Comunidad ni puede adoptar decisión de liquidación de dicha deuda, pues al adoptar este acuerdo incurre también en el supuesto del art. 18.1 b ) y c) de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), ya que se causa un grave perjuicio al actor y se adopta con manifiesto abuso de derecho, por lo que procede, asimismo, decretar la nulidad del mismo.

En consecuencia, la parte actora terminó suplicando que se declare la nulidad de los acuerdos números 2°, 3° y 5° adoptados en la Junta de propietarios celebrada el 11 de mayo de 2012 en la Comunidad hoy demandada; todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se opuso argumentando que el demandante carece de legitimación activa al no encontrarse al corriente de pago de las deudas comunitarias ni haber consignado judicialmente las mismas, tal y como exige el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ); que existe cosa juzgada material al fundarse el demandante en lo ya alegado en el Juicio ordinario seguido con el nº 2336/11 respecto la junta de propietarios del año 2011; y, con relación al fondo del asunto, contestó a los antedichos correlativos (quinto y cuarto de la demanda) en el modo siguiente:

' QUINTO AL QUINTO.- Negado.

Reiteramos la gratuidad en sus manifestaciones en este apartado.

Obsérvese que en el Orden del Día apartado n° 2 del Acta refleja: 'Aprobación de las cuentas del ejercicio económico del año 2.011», se colige; 'El presidente procede a dar pase de cuentas acompañados de todos los justificantes»

En fin, no le podemos contestar mejor que como lo ha hecho la propia Sala en la Sentencia que acabamos de acompañar en el anterior Hecho;

'...evitar que los copropietarios que no guardan un mínimo de lealtad en el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias puedan, en cambio, enfrentarse a la Comunidad exigiéndole que ajuste sus acuerdos a derecho cuando quién lo insta se halla incurso, él mismo, en flagrante incumplimiento de sus obligaciones legales...'

En todo caso, si en el momento procesal oportuno SSª. considera relevante la aportación de la documental que confieren el ejercicio económico de 2.011 que suma 145.170€, con un volumen de más de 2.000 facturas, gustosamente las aportaremos.

SEXTO AL SEXTO.- Negado.

La contraparte según manifiesta en su Documental n° 7 se incluyen los conceptos por los que se acredita el montante total de los gastos 2.011.

Dicha documental no corresponde con la argumentación referida, ya que es en todo caso la Sentencia de 1ª Instancia de fecha 26-10-10 aún pendiente de apelación.

Si a lo que se refiere la Adversa es a la Documental n° 11, y que según la misma NOS PONE EN EVIDENCIA (¿?) al incluir supuestamente gastos que no corresponden a la Comunidad, respondemos en base a lo que literalmente se expone:

1°) En la Escritura Pública de Constitución _en Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 21 de Julio de 1.978

2°) Todos los gastos que no estén incluidos en la misma, han sido debidamente acordados y aprobados en Junta General Ordinaria y Extraordinaria, según el caso, por la mayoría de los asistentes y mayoría de coeficientes de participación según dicha Escritura.

Por tanto, el Actor no tiene legitimación para impugnar, a salvo de lo expuesto hasta ahora, unos acuerdos sobre gastos cuantificados, que desde que adquirió la finca, corresponden a servicios que por se decidió se prestarían a la Comunidad, bien por un tercero, bien por contratación directa.

A tal efecto, aportamos como documento n° 5 copia de la E.P. Constitución en Régimen de Propiedad Horizontal.

Ya que se trata de una cuestión de EVIDENCIA (sic. Adverso), de su simple lectura (E.P.C.P.H.) en su expositivo IV se desprende:

'...IV REGLAS DE LA COMUNIDAD:

PRIMERA- ELEMENTOS COMUNE: Son comunes a todas las propiedades que integran la comunidad los siguientes elementos:

1-...

2- ...escaleras, pasillo de acceso a los apartamentos y los dos ascensores ubicados en la zona de entrada...

3- También es común la instalación del suministro de agua, desagües, toma de energía eléctrica, y la instalación general del servicio telefónico...

SEGUNDO: ... el terreno destinado a piscina y solárium, anexo a la propiedad NUMERO TRES y que es utilizable por todos los comunes...'

TERCERA:...podrán ser utilizados por todas las propiedades que integran la comunidad, satisfaciéndose los gastos de limpieza, iluminación, entretenimiento y conservación de las instalaciones, por los apartamentos que integran la Comunidad.

A esto es lo que llama ABUSO DE DERECHO¿¿¿¿¿??????!!, el Sr. Argimiro , cuando él mismo aceptó desde el año 1.979, delante de Notario, todas y cada una de las reglas comunitarias, con más las que se han ido adoptando según Ley.

Huelga mayor comentario.'

Por lo expuesto, la parte demandada negó el abuso de derecho invocado de adverso y consideró que el abuso viene determinado por la perenne actitud incumplidora que ha adoptado el Sr. Argimiro ; por lo que solicitó la desestimación de la demanda y la imposición de costas al actor por su manifiesta temeridad y mala fe.

La sentencia dictada en primera instancia comenzó analizando la excepción relativa a la de cosa juzgada, haciéndolo en términos de rechazarla por considerar la Juzgadora a quoque no concurren entre los dos procedimientos la identidad de sujetos, objeto y causa exigidos por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar dicha excepción, puesto que lo resuelto en el procedimiento de Juicio ordinario 2336/11 se refería a la impugnación que efectuaron el aquí demandante y otros propietarios respecto la junta del año anterior, 2011, y los acuerdos adoptados en ella; por lo que se concluyó que '..., no existe identidad de objeto; por más que, tratándose de acuerdos como la aprobación de las cuentas y del presupuesto, tales materias se sometan a votación anualmente y puedan parecerse los motivos de impugnación, pues se trata de juntas y acuerdos distintos.'. Seguidamente, y ya en relación a la excepción de falta de legitimación activa fundada en lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece que '.../... . Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.', la sentencia de instancia consideró que:

'En el caso que nos ocupa, el demandante aduce haber prestado aval bancario por el importe total que la demandada le atribuye como debido en el acuerdo 5° de la junta de 2012, de 10.237'65€; de los cuales, 8.514'87€ habrían sido avalados en el seno del juicio ordinario 890/2011, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de este partido (documento núm. 12 de la demanda), y los 1.722'78€ restantes lo habrían sido en el seno de este procedimiento (documento núm. 13 de la demanda).

Sin embargo, la demandada considera que no se ha cumplido el requisito del artículo 18.2 LPH , por referirse los 8.514'87€ a lo debatido en otro procedimiento.

A este respecto, debe recordarse que la jurisprudencia ha admitido 'el aval como un medio válido para cumplir con este presupuesto de admisión de la demanda por: 1.-) aplicación de la analogía legis pues, en un supuesto que responde a una finalidad idéntica, el artículo 449.5 LEC-2000 admite el aval como medio idóneo para cumplimentar el presupuesto de admisibilidad de los recursos cuando un propietario es condenado al pago de las cantidades debidas a la Comunidad; 2.-) cumplir idéntica función que la consignación judicial como es garantizar la inmediata disponibilidad de las sumas que se adeudan en favor de la Comunidad acreedora; 3.-) cumplir idéntica finalidad como es evitar que un propietario moroso impugne acuerdos adoptados en la Junta y, al mismo tiempo, incumpla una obligación básica impuesta a todo propietario en el artículo 9.1.e LPH como es la de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes.' ( SAP Alicante, de 20 de junio de 2003 ).

Según el informe emitido por la Secretaria judicial del Juzgado núm. 4 (aportado en la audiencia previa), el demandante presentó ante ese Juzgado, en fecha 21 de septiembre de 2012 (antes de la interposición de la presente demanda), aval bancario pagadero 'a primer requerimiento', solidario e irrevocable, por importe de 8.514'87.-€. No obstante, dicho aval (documento núm. 12 de la demanda) refiere que 'tiene como finalidad el cubrir las responsabilidades que, conforme a derecho, pudieran derivarse del Procedimiento Ordinario n° 890/2011 seguido en ese Juzgado' y, muy especialmente, que 'este aval permanecerá vigente mientras que el Juzgado de 1ª Instancia n° Cuatro de Manacor no autorice su cancelación'.

Así, aun cuando del documento núm. 9 de la demanda (la contestación a la demanda del procedimiento ordinario 890/2011) pudiera deducirse que lo que se reclamaba en ese procedimiento eran los gastos de comunidad debidos por el Sr. Argimiro (si bien la cuantía de aquel procedimiento no se especifica en esa contestación ni consta en ningún otro documento) y que el aval podría referirse a ellos, los términos de dicha garantía llevan a concluir que no puede considerarse cumplido el requisito del artículo 18.2 LPH .

En este sentido, el aval acompañado como documento núm. 12 de la demanda se circunscribe claramente al procedimiento ordinario 890/2011, está sujeto a las resultas del mismo; por tanto, ni puede considerarse una garantía por tiempo indefinido, pues podría cancelarse en cualquier momento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4, ni existe evidencia alguna de que este Juzgado de Primera Instancia núm. 5 pudiera ordenar a la entidad bancaria que lo suscribió que hiciera efectiva la cantidad de 8.514'87€ a la Comunidad aquí demandada, vulnerando con ello la finalidad del artículo 18.2 LPH .'

En consecuencia, la resolución recaída en primera instancia consideró que en este procedimiento no puede considerarse cumplido el requisito del artículo 18.2 LPH y, por tanto, la demanda no puede prosperar ya que ' el cumplimiento de estar al corriente en el pago de las deudas vencidas que tenga el comunero con la comunidad o la consignación judicial de la deuda es requisito que complementa la legitimación activa, de forma que si ese requisito no se cumple la sentencia ha de ser necesariamente desestimatoria de la demanda.'. Por todo lo cual, la sentencia desestimó, sin entrar en el fondo del asunto, la demanda interpuesta por D. Argimiro contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que se analizarán en los Fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante ataca la pretendida falta de legitimación activa explicando que, habiéndose prestado aval bancario por el Sr. Argimiro por importe de 8.514,87.-€, en el procedimiento ordinario 890/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manacor, relativo a la reclamación promovida por la Comunidad de Propietarios contra el hoy actor, y habiéndose aportado testimonio del mismo a las presentes actuaciones sobre el aval allí presado, no comparte la apelante las argumentaciones de la Juzgadora a quorelativas a dudasacerca de si la cantidad reclamada en dicho proceso se refería a los gastos comunitarios debidos por el Sr. Argimiro , y, asimismo, las relativa a que el aval se habría prestado en otro procedimiento distinto al que nos ocupa, por lo que no estaría disponible para el presente. La parte apelada hizo propios los motivos de la sentencia en dicho punto, reiterando sus consideraciones en orden a que, como recoge la resolución apelada, el referido aval, según consta en el informe de la Secretaria del Juzgado nº 4, es un aval pagadero a primer requerimiento, solidario e irrevocable por importe de 8.514,87.-€, pero tiene como finalidad la de cubrir las responsabilidades que pudieran derivase de dicho otro procedimiento del Juzgado de Primera Instancia cuatro.

Sobre este primer punto, la Sala considera que, tal y como sostiene la parte apelante, el alegato de que el aval bancario por importe de 8.514,87.-€ que se prestó en el procedimiento ordinario nº 890/2011 para garantizar el pago de dicha suma, reclamada allí en concepto de cuotas comunitarias, fue cuestionado en estos autos por la parte demandada en términos de plantear la excepción de falta de legitimación activa, sin embargo no se cuestionó el hecho de que dicho aval tuviera por objeto garantizar la deuda reclamada como pendiente por la Comunidad y sobre la cual se enmarca la pretendida falta de legitimación actora, bien entendido que si dicho aval no cubriera la deuda comunitaria cuestionada en autos la propia Comunidad lo habría puesto claramente de manifiesto al argumentar sobre dicha excepción procesal. Por lo tanto, no habiéndose cuestionado dicho particular por la parte demandada -sin que tampoco lo haga en la alzada-, debe ser considerado como un hecho no controvertido que el aval garantizaba la deuda pendiente con la Comunidad (sin perjuicio de que dicha garantía corresponda al otro procedimiento, en concreto a aquél en que se reclamaba dicha deuda). Por ello, y como quiera que los 1.722'78.-€ restantes han sido consignados en el seno de este procedimiento (documento núm. 13 de la demanda), la Sala entiende que la deuda pendiente con la Comunidad está consignada o avalada. Haciendo propios, por otro lado, los argumentos de la sentencia de instancia cuando afirma que '...la jurisprudencia ha admitido 'el aval como un medio válido para cumplir con este presupuesto de admisión de la demanda por: 1.-) aplicación de la analogía legis pues, en un supuesto que responde a una finalidad idéntica, el artículo 449.5 LEC-2000 admite el aval como medio idóneo para cumplimentar el presupuesto de admisibilidad de los recursos cuando un propietario es condenado al pago de las cantidades debidas a la Comunidad; 2.-) cumplir idéntica función que la consignación judicial como es garantizar la inmediata disponibilidad de las sumas que se adeudan en favor de la Comunidad acreedora; 3.-) cumplir idéntica finalidad como es evitar que un propietario moroso impugne acuerdos adoptados en la Junta y, al mismo tiempo, incumpla una obligación básica impuesta a todo propietario en el artículo 9.1.e LPH como es la de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes.' ( SAP Alicante, de 20 de junio de 2003 ).'.

Así las cosas, considerando la Sala que el citado aval es válido como requisito de procedibilidad y que va referido a la concreta deuda pendiente con la Comunidad -lo que ni siquiera se niega de adverso-, y habida cuenta de que, tal y como dice la sentencia, según el informe emitido por la Secretaria judicial del Juzgado núm. 4 (aportado en la audiencia previa), el demandante presentó ante ese Juzgado, en fecha 21 de septiembre de 2012 (antes de la interposición de la presente demanda), aval bancario pagadero 'a primer requerimiento',solidario e irrevocable, por importe de 8.514'87.-€, en nada afecta a lo discutido el hecho de que dicho aval (documento núm. 12 de la demanda) refiera que tiene como finalidad el cubrir las responsabilidades que, conforme a derecho, pudieran derivarse del procedimiento ordinario n° 890/2011 seguido en ese Juzgado, y que ese aval permanecerá vigente mientras que el Juzgado de 1ª Instancia n° Cuatro de Manacor no autorice su cancelación, puesto que, como recuerda la parte apelante sin que ello sea cuestionado de adverso, existe una estrecha vinculación entre el procedimiento ordinario 890/2011 que tramita el Juzgado número cuatro de Manacor y las presentes actuaciones, ya que en el primero se le reclama al aquí actor la suma de 8.514,87.-€ en concepto de gastos comunitarios que supuestamente se adeudaban en la fecha de inicio de dicha reclamación y para garantizar el pago de la referida cantidad se presentó el aval bancario; y en el presente litigio se impugnan determinados acuerdos de Junta, en la cual se concreta como única cantidad adeudada por el Sr. Argimiro la de 10.237,65.-€. De modo que para dar cumplimiento a la exigencia del art. 18.2 de la LPH , además de aportar testimonio del aval por importe de 8.514,87.-€, se consignó en estos autos la diferencia, o sea, la suma de 1.722,78 €. En consecuencia, con el aval presentado y la suma consignada queda plenamente garantizado el cobro, por parte de la Comunidad, de la total cantidad que se dice adeudada en la Junta del día 11 de mayo de 2012, cuyos acuerdos se impugnan en estos autos. Bien entendido que como el citado aval se hará efectivo en el supuesto de que exista sentencia que condene al Sr. Argimiro al pago de la misma, en ningún caso quedará la Comunidad sin ser resarcida mediante la ejecución del aval en caso de que se condene al Sr. Argimiro al pago de los gastos comunitarios reclamados. Existiendo, por tanto, garantía de cobro. No siendo exigible al hoy actor que, para garantizar el pago de la misma deuda, se le obligue a un doble aval, es decir, el que ya tiene prestado en el procedimiento ordinario 890/2011, y el que, con arreglo al criterio de la sentencia de instancia, debería de haberse prestado en las presentes actuaciones.

Por todo ello, procede la estimación del recurso en este primer punto al considerar que D. Argimiro ha cumplido el requisito de procedibilidad que le habilita para impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios al haber consignado o garantizado, en debida forma, las supuestas deudas vencidas en el momento de formalizar la presente impugnación.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al fondo del asunto, al que no se llegó en primera instancia, la parte apelante reitera sus consideraciones en orden a que concurre la nulidad de los acuerdos números 2°, 3° y 5° adoptados por la Junta de propietarios celebrada el día 11 de mayo de 2012 por entender que, con la aprobación de los mismos, se incurre en la infracción del art. 18.1.c de la LPH ya que su contenido supone un grave perjuicio para el demandante, que no tiene obligación de soportar, habiéndose adoptado con manifiesto abuso de derecho.

En dicho sentido, aprecia la Sala que en el escrito de demanda, concretamente en los Hechos Quinto y Sexto transcritos en el Fundamento jurídico primero de esta sentencia, se denuncian toda una serie de irregularidades que se atribuyen a quienes dirigen la Comunidad, la primera de las cuales consistiría en la no facilitación al demandante, con relación a dicha Junta, de los extractos o documentos similares relativos a las cuentas y presupuestos objeto de aprobación; hecho que se denuncia en autos como habitual sobre la base de la grave afirmación de que 'la Comunidad siempre se ha mostrado reacia a facilitar información relativa a las cuentas de la misma. Tan solo cuando ha sido requerida, en forma reiterada, por Autoridad Judicial en los procedimientos antes relacionados, ha aportado la documentación contable.'.Todo lo cual habría obligado al hoy demandante a construir la demanda de autos sobre la información relativa a anualidades anteriores, la cual habría llegado a su poder por dicha vía indirecta. Llamando la atención a la Sala el hecho de que, pese a tan directa denuncia sobre falta de claridad en la llevanza de las cuentas de la Comunidad, la representación procesal de la parte demandada contestó al correlativo en escuetos términos de atribuir a la contraparte ' gratuidad en sus manifestaciones en este apartado', con la exclusiva explicación de que en el apartado n° 2 del acta, en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio económico del año 2011, se refiere: ' El presidente procede a dar pase de cuentas acompañados de todos los justificantes'. Lo que, sin embargo, no es óbice para que se facilite a los comuneros, sin necesidad de una orden judicial, la documentación relativa a las cuestiones sometidas a su consideración en las juntas; es decir, en caso de tratarse de la aprobación de las cuentas anuales, los extractos o documentos similares relativos a cuentas y presupuestos, puesto que solo en tal caso podrán aquéllos tener un conocimiento mínimamente contrastado del origen y justificación de los gastos, sin ser de recibo que los órganos de gobierno de una Comunidad muestren actitudes reacias a facilitar información relativa a las cuentas de la misma, siendo ello un comportamiento impropio de quien no tiene nada que ocultar. Y, si bien tal conclusión es general, con mayor razón debería de ser exigible cuando, como en el caso de autos, nos hallamos ante una Comunidad respecto de la cual existen plurales quejas relativas a que gran parte de los servicios que presta la Comunidad van dirigidos a los turistas en cuanto que clientes del establecimiento hotelero que explota la entidad NETURSA, la cual ostenta una cuota comunitaria del 87,60% y está administrada por la misma persona que regenta la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado, en el Hecho sexto de la demanda la parte demandante denunció de modo pormenorizado la existencia de una serie de irregularidades llevada a cabo en la Comunidad, siempre basadas en que se incluyen entre sus gastos gran número de importes correspondientes a servicios que no pueden ni deben ser soportados por la Comunidad ya que el único beneficiario de los servicios a los que se refieren los mismos es la entidad NETURSA, explotadora de los apartamentos en régimen turístico que constituyen más del 80% de las cuotas comunitarias. Tales irregularidades se concretaban en que el Servicio de portería se presta únicamente durante los meses de actividad turística por persona que se ubica en el vestíbulo del total edificio y que atiende exclusivamente a los turistas ocupantes de los apartamentos de NETURSA, sin que conste justificante alguno de hallarse dicha persona contratada por la Comunidad, siendo un asalariado de NETURSA; las cuotas teléfono, conservación y reparación centralita, servicio del que también se dice que se presta desde la recepción del hotel, a disposición exclusiva de los turistas vacacionales; limpieza escalera y pasillos, que se presta únicamente durante la temporada turística estival; Aguas Son Tovell, suministrando dicha empresa, a través de contador único, servicios propios de la entidad NETURSA tales como los relativos a negocios de bar, restaurante, sala de fiestas etc., existentes en la planta baja del edificio, calificando de injusto el reparto del consumo de agua en la forma como se hace por la Comunidad de Propietarios; en cuanto a la piscina, su cuidado y reparaciones, también se califica como servicio puesto a disposición de los clientes del hotel y vetado su uso al actor y a quienes se hallan en su situación; ascensores, mantenimiento y reparaciones de los mismos, cuando tres de los cuatro existentes son para uso de NETURSA y quedan fuera de servicio en la temporada invernal; las reparaciones diversas, que se incluyen en este capítulo y que, habitualmente, facturas tales como reparaciones de albañilería, fontanería, electricidad, pintura y otras, están libradas por la propia entidad NETURSA y cuyos trabajos no se hallan debidamente justificados.

Llamando, nuevamente la atención a la Sala el hecho de que, pese a tales críticas directas a la gestión de la Comunidad, las cuales, como se ha visto en la transcripción del Fundamento jurídico primero, fueron pormenorizadas en el escrito de demanda, lo cierto es que la parte demandada volvió a contestar a la demanda con una referencia en el Hecho Sexto al Sexto que se limitaba a negar tales asertos, a afirmar que la documental no se corresponde con la argumentación referida (cuando se sostiene en la demanda que no se le proporcionó la documental correspondiente), y remitiéndose a la Escritura pública de constitución _en régimen de propiedad horizontal de fecha 21 de Julio de 1978 y a que los gastos han sido debidamente acordados y aprobados en Junta general ordinaria y extraordinaria, según el caso, por la mayoría de los asistentes y por la mayoría de coeficientes de participación según dicha escritura. Alegaciones que, sin embargo, no van acompañadas de explicación alguna relativa a las concretas irregularidades graves que, como se ha visto, se le atribuyen en el escrito de demanda; ni tampoco aporta la parte demandada, junto con su contestación a la demanda, la documental relativa a las cuentas que justificase los ingresos y gastos del periodo conflictivo.

Con todo ello la parte demandada evidencia un comportamiento impropio, especialmente al hallarnos en presencia de una Comunidad de propietarios singular, en la que los elevados porcentajes de participación a favor de quien titulariza la explotación de apartamentos turísticos inmersos en la Comunidad evidencian un desequilibrio a favor de aquéllos que obliga particularmente a los órganos de gobierno de la Comunidad, Presidente y Administrador (en este caso preside precisamente el comunero mayoritario), a pormenorizar el origen de los gastos derivados de los servicios que se dicen prestados a la Comunidad frente a los que únicamente se prestan a turistas de los apartamentos sujetos a tal alquiler. Bien entendido que se debe proceder a una adecuada y justa distribución de las cargas y servicios en atención a las peculiaridades que se dan en dicha Comunidad. Derivándose del antedicho comportamiento y de sus consecuencias en el marco procesal, indicio de credibilidad de las tesis actoras, recordando la Sala al respecto el contenido del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, al defenderse la parte apelada de los motivos del recurso de apelación suscitado por la actora, tampoco cuestiona propiamente una serie de asertos contenidos en el recurso de apelación y constitutivos de irregularidades en la llevanza de la Comunidad, los cuales seguidamente se referirán con relación a varios de los servicios que son objeto de impugnación y que se incluyen en el listado de cuentas de la Comunidad (documento n° 11 de la demanda y prueba documental aportada de adverso a requerimiento judicial):

Servicio de portería. No se aporta documento ni justificante alguno que identifique a la persona, que exprese por cuenta de quien trabaja ni la cantidad que percibe por su trabajo. El Sr. Gerardo , en su declaración, alude a un acuerdo adoptado por la Junta para la prestación de dicho servicio. No existe acta de Junta celebrada en la que se trate dicha cuestión.

Cuota teléfono. Conservación y reparación centralita. Se trata de la centralita, ubicada en la recepción, que atiende al n° 971.81.00.01, que corresponde al Hotel Playa Moreia y cuyo titular es la sociedad Netursa.

Limpieza escalera y pasillos. Según reconoce el propio Presidente son las camareras, aseguradas por cuenta de Netursa, las que llevan a cabo dicho servicio.

Reparaciones diversas (electricidad, albañilería, fontanería, pintura, desratización etc.). Entre la documentación aportada de adverso existen numerosas facturas libradas todas ellas por la entidad Netursa, cuya actividad social ya hemos destacado, en las que, sin detalle alguno, se hace referencia a supuestos trabajos tan diversos como los del enunciado de este apartado, sin que se pueda acreditar su ejecución. Netursa sirve, aparentemente, para dar solución a cualquier necesidad del edificio comunitario. Don Gerardo reconoce que no se solicitan presupuestos a terceros para llevar a cabo las eventuales reparaciones.

Aguas Son Tovell. Reconoce don Gerardo que, para todas las partes determinadas del edificio, existe un solo contador de agua, que suministra la entidad Aguas Son Tovell. De dicho contador único se provee de agua a todos los negocios que Netursa explota en la Planta baja del edificio (Bar, Sala de Fiestas, Restaurante etc.).

Ascensores. Mantenimiento y reparaciones de los mismos. En manifestación insólita declara el Presidente que de los cuatro ascensores del edificio, dos de ellos pertenecen a Netursa y los otros dos a la Comunidad. Difícil de comprender, y menos de aceptar esta afirmación. Lo cierto es que, según las cuentas y presupuesto aprobados e impugnados, es a cargo exclusivo de la Comunidad el gasto derivado del mantenimiento y reparación de los cuatro ascensores

Por otro lado, los citados indicios de un comportamiento irregular de la Comunidad se refuerzan por otros precedentes judiciales favorables a las tesis actoras relativas al comportamiento abusivo de los órganos de la Comunidad, cuales son los casos pormenorizados en el recurso y mayormente documentados en autos, sin que fueran negados por la parte apelada. Seguidamente se pasan a relacionar:

Sentencia de fecha 3.10.2011 del Juzgado n° 4 de Manacor en procedimiento Juicio Verbal n° 649/2011 (Documento n° 6 acompañado con la demanda) en reclamación que la Comunidad dirige contra don Serafin , también comunero del mismo EDIFICIO000 , por impago de supuestas cuotas adeudadas, define como 'irregular' o 'atípica' la Comunidad, apreciando desorden en la forma de llevar las cuentas de la misma así como una confusión de intereses entre la entidad Netursa, propietaria de un total de 133 apartamentos que representan el 87,60% de la total cuota comunitaria y que es administrada por el propio Presidente de la Comunidad, don Gerardo , y la misma Comunidad de Propietarios. Todo ello llevó a la Juzgadora a desestimar la demanda.

Dicha sentencia, y sus criterios, fueron confirmados por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma en resolución de fecha 05.12.2012, que fue aportada por esta representación en el acto de audiencia previa.

En el propio acto de juicio y al amparo de lo previsto en el art. 270.1 de la Lec se aportó también sentencia de fecha 19.03.2013 dictada en el P.O. 885/2011 en la que la Juzgadora decide desestimar igualmente demanda planteada por la Comunidad y dirigida contra Dña. Daniela , comunera que se halla en idéntica situación que mi representado, reclamándole el importe de cuotas comunitarias sirviéndose de los mismos argumentos de las dos resoluciones anteriormente citadas.

Y también en el mismo acto de juicio y bajo el mismo amparo procesal se aportó por esta representación sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de fecha 27.05.2013 en la que se desestima el recurso planteado por la Comunidad contra la que dictó el Juzgado n° 6 de Manacor (Documento n° 7 acompañado con la demanda). En dichas resoluciones se hacen dos pronunciamientos que consideramos de interés a los efectos de lo que se discute en este pleito: que determinados apartamentos de la entidad Netursa en el EDIFICIO000 no pueden ser destinados a la explotación turística; y que el vestíbulo situado en el entresuelo o planta noble del total edificio es un elemento común del mismo, reconociéndose el derecho de paso y uso del mismo por parte de todos los comuneros, derechos que se han venido negando a mi representado por parte de los rectores de la Comunidad.

Todo lo cual, siempre sobre la base de los principios de distribución de la carga de la prueba y de la facilidad probatoria (determinados en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), refuerza la credibilidad a las afirmaciones actoras e incorpora prueba bastante, a favor de la demandante, de que existe un comportamiento irregular por parte de la Comunidad, que confunde los intereses de ésta con los de la sociedad NETURSA, administrada por el mismo presidente de la Comunidad y que es propietaria de un total de 133 apartamentos de los 160 que conforman el total EDIFICIO000 , apartamentos que se sitúan en las dos alas o fases del mismo, A y B; teniendo NETURSA como actividad social la de 'explotación de industrias hoteleras, restaurantes, bares y similares' (Documento n° 4 acompañado con la demanda), explotando turísticamente los 133 apartamentos de su propiedad, llevándose a cabo dicha explotación en lo que se denomina 'temporada turística' (de abril a octubre de cada anualidad). Dando lugar con todo ello a unas cuentas de la Comunidad que incluyen servicios de los que, sin embargo, no se benefician todos los Comuneros sino lo clientes de los apartamentos turísticos, por lo que tal funcionamiento irregular, atípico, desordenado y con confusión de intereses entre dicha Comunidad y NETURSA, se debe considerar por la Sala acreditativo de la concurrencia de causa de nulidad de los acuerdos 2°, 3° y 5° adoptados en la Junta del día 11 de mayo de 2012, ex art. 18.1.b y c de la LPH , lo que supone la estimación de la demanda.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser finalmente estimada la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª Ángela Servera Soler, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 31 de julio de 2013 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de acuerdos de Comunidad de propietarios, seguidos con el número 988/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Argimiro contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sito en S'Illot, término de Manacor, DIRECCION000 nº NUM000 , representado por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, DECLARANDO la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios de dicha Comunidad en su reunión del día 11 de mayo de 2012 al tratar los puntos números 2°, 3° y 5° del orden del día de dicha Junta.

2) Imponer a la Comunidad demandada el pago de las costas procesales devengada en primera instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costa devengada en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.