Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 127/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 127/2013-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 788/2010 del Juzgado Primera Instancia 1 Vilafranca del Penedés

S E N T E N C I A Nº 229/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 788/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Vilafranca del Penedés, a instancia de PISCINES DE L' EBRE, S.C.C.L. , contra VASIONSE S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que con ESTIMACIÓN DE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Camats Franco como demandante y en nombre y representación de PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L, DEBO CONDENAR Y CONDENO a VASIONSE S.La abonar a la actora la suma de VEINTI TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN céntimos(23.556,41 euros), por los conceptos de esta sentencia, operando la compensación judicial de las cantidades.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa VASIONSE S.L ,a abonar el INTERÉS LEGALde la suma indicada desde la fecha de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

Con ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por la Procuradora Doña Raimunda Marigó Cusiné, en nombre y representación de VASIONSE S. L, como actor reconvencional, DEBO CONDENAR Y CONDENO a PISCINES DE DE L'EBRE S.C.C.L ,a abonar a la demandada- actora reconvencional la suma de 34.013,18 euros, operando la compensación judicial de las cantidades.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa PISCINES DE DE L'EBRE S.C.C.L ,a abonar el INTERÉS LEGALde la suma indicada desde la fecha de la demanda reconvencional, e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, operando la compensación judicial de las cantidades.

Que no procede efectuar condena enlas COSTASderivadas del procedimiento principalni del reconvencional.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, preparándolo, tal como establece el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , ante este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. presenta demanda de juicio ordinario contra la mercantil VASIONSE S.L. en reclamación de la cantidad de 23.556,41 euros, más los intereses legales de dicha suma y las costas causadas.

PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. expone en su demanda que la demandada le encomendó la construcción de dos piscinas, cuyo presupuesto ascendía a 78.352 euros; se ejecutaron unos trabajos fuera de presupuesto, por administración, por importe de 16.348,70 euros; como la demandante entregó la obra con 51 días de retraso hay que deducir la suma de 7.344 euros, a razón de 144 euros diarios; lo anterior hace un total de 87.356,70 euros, y más el 16% de IVA, supone la cantidad de 101.333,77 euros; de lo anterior hay que deducir un 5% en concepto de retención en garantía por importe de 5.066,69 euros; la demandada ha pagado las cantidades de 45.444,16 euros y de 27.266,50 euros; de lo expuesto resulta que la demandada adeuda a la actora la cantidad reclamada de 23.556,41 euros.

La entidad VASIONSE S.L. se opone a la demanda y formula reconvención en la que solicita se condene a PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L a pagar:

1) La cantidad de 34.131,51 euros correspondiente a la suma soportada por la demandada y actora reconvencional por las reparaciones contratadas por terceras empresas.

2) El importe de 41.328 euros por aplicación de la cláusula penal pues las piscinas no fueron entregadas el día 20 de octubre de 2009 sino el día 3 de agosto de 2010.

PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. se opone a la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y estima parcialmente la reconvención:

1) Condena a VASIONSE S.L. a pagar a PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. la cantidad de 23.556,41 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

2) Condena a PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. a pagar a VASIONSE S.L. el importe de 34.013,18 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la demanda reconvencional, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Todo ello, operando la compensación judicial de las cantidades y sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto:

1) No ha aplicado a la cantidad objeto de condena por la existencia de deficiencias en la ejecución de las dos piscinas la cuantía de 5.066,69 euros correspondiente al 5% de la retención en concepto de garantía, cantidad que no ha sido devuelta a la demandante, por lo que, en todo caso, de dicho importe debe descontarse la mencionada retención, produciéndose, de lo contrario, un enriquecimiento injusto.

2) Las facturas de las tres empresas que han intervenido en las reparaciones posteriores son desproporcionadas y suponen un 43,56% del presupuesto inicial de la construcción de las dos piscinas.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda reconvencional, con condena en costas a la parte contraria.

La mercantil VASIONSE S.L. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Valorando de nuevo en esta alzada la prueba practicada en la instancia, no es un hecho controvertido que PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. ejecutó las obras de construcción de dos piscinas, cuyo presupuesto ascendía a 78.352 euros, y que se ejecutaron unos trabajos fuera de presupuesto, por administración, por importe de 16.348,70 euros.

Como la obra se entregó con 51 días de retraso, la propia actora deduce la suma de 7.344 euros, a razón de 144 euros diarios por aplicación de la cláusula de penalización pactada.

Lo anterior hace un total de 87.356,70 euros, y más el 16% de IVA, supone la cantidad de 101.333,77 euros.

A la cantidad resultante, la demandante aplica un 5% en concepto de retención en garantía, por importe de 5.066,69 euros.

Finalmente, como la demandada ha pagado las cantidades de 45.444,16 euros y de 27.266,50 euros, de lo anterior resulta una cifra adeudada de 23.556,42 euros.

La parte apelante alega en su recurso que, de la cuantía de 34.013,18 euros, debería deducirse el 5% retenido en concepto de garantía, dado que en ningún caso su importe ha sido devuelto a la mercantil actora, pues de lo contrario se origina una enriquecimiento injusto para la demandada.

En efecto, si del importe total de la obra se descuenta la suma de 5.066,69 euros, que no se cobra, en garantía por los defectos resultantes, y posteriormente se compensa la suma de 34.013,18 euros por las deficiencias, es evidente que, de la cantidad que se compensa hay que descontar la cuantía ya deducida por la existencia de las referidas deficiencias, por cuanto una parte del coste de las referidas facturas ya ha sido retenida.

Es decir, o se compensan las cantidades de 28.623,10 y de 34.013,18, o deducida de la suma adeudada de 28.623,10 euros la cuantía de 5.066,69 euros, en concepto de 5% de retención, debe deducirse el mismo porcentaje de la cifra de 34.013,18 euros.

Y no cabe alegar que la invocación actual del 5% retenido es extemporánea, como opone la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, por cuanto, ya en la demanda inicial, en la tercera página, al folio 4, la parte demandante exponía que de la cantidad adeudada por la demandada de 28.623,10 euros debía descontarse la retención del 5% en concepto de garantía, por importe de 5.066,69 euros.

Por ello, procede estimar este primer motivo de recurso y deducir de la cantidad a compensar en concepto de defectos la suma de 5.066,69 euros.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, la parte apelante sostiene que las facturas de las tres empresas que han intervenido en las reparaciones posteriores son desproporcionadas y suponen un 43,56% del presupuesto inicial de la construcción de las dos piscinas.

La mercantil VASIONSE S.L aporta con su demanda reconvencional facturas de AQUA PUR, documentos 24 al 31, a los folios 197 a 204, por importe total de 10.751,64 euros, de MONCUBER S.L., documento 32, al folio 205, por importe de 7.845,21 euros, y de SOLAR CAMBRILS S.L., documento, 33 al folio 206, por la suma de 15.534,66 euros.

El Arquitecto Director de la Obra DON Juan Francisco afirmó, en el acto de la vista, que la piscina del jardín perdía agua, a razón de 10 centímetros semanales, que la piscina de cubierta tenía perdidas menores pero que también se producían pérdidas de agua por el desagüe, que se detectaron fugas, que los defectos se habían solucionado por otros industriales en fase final de obra; aseguró que se habían producido problemas en la sala de bombas y máquinas, que hubo una explosión, que la bomba no era adecuada para esta instalación, que hubo que instalar una bomba distinta y que con el nuevo equipo las piscinas están funcionando.

Asimismo, comparecieron al acto de juicio DOÑA Marina , como gerente de la entidad que actúa con el nombre comercial AQUA PUR, quien explicó los conceptos facturados, y DON Andrés , legal representante de SOLAR CAMBRILS S.L., quien contestó a las preguntas que se le practicaron en relación con la factura aportada como documento 33, al folio 206, por importe de 15.534,66 euros, y explicó que correspondía a los trabajos de sustitución de una tubería de la piscina del jardín que en algún punto perdía agua.

No compareció el legal representante de MONCUBER S.L., por lo que se renunció a dicha testifical, pero ya explicó DOÑA Marina que AQUA PUR no realizaba los trabajos de paletería.

Por ello, consideramos justificadas las referidas reparaciones, y los importes facturados y abonados por las reparaciones efectuadas por terceras empresas.

Por lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y deducir de la cantidad reclamada por la demandada y actora reconvencional de 34.131,51, la suma de 5.066,69 euros, lo que supone la cantidad de 29.064,82 euros.

Lo anterior supone que PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. debe pagar a la mercantil VASIONSE S.L. la cantidad de 29.064,82 euros por lo que, adeudando VASIONSE S.L. a la demandante la suma de 23.556,41 euros, aplicando la compensación judicial, PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. deberá abonar a VASIONSE S.L. la suma de 5.508,41 euros.

CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de VILAFRANCA DEL PENEDÉS, en los autos de Procedimiento Ordinario número 788/2010, de fecha 27 de diciembre de 2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar:

1) Condenamos a VASIONSE S.L. a pagar a PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. la cantidad de 23.556,41 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

2) Condenamos a PISCINES DE L'EBRE S.C.C.L. a pagar a VASIONSE S.L. la suma de 29.064,82 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la demanda reconvencional, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello, operando la compensación judicial de las cantidades, y sin hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.