Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 428/2012 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

D. JESÚS ANGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de diciembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CAHISPA S.A. DE SEGUROS DE VIDA y TOP MIRANDA S.L.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de diciembre de 2011 , seguidos a instancia de la entidad CONSTRUCCIONES RIOS ZALAIVAR S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigida por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA SÁENZ, contra las entidades CAHISPA S.A. DE SEGUROS DE VIDA y TOP MIRANDA S.L. representadas por la Procuradora Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigidas por el Letrado D. JOSÉ FERNÁNDEZ DE LA CIGOÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que acuerdo estimar parcialmente la demanda formulada por Dª. María Dolores Felipe Felipe en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RÍOS ZALAIVAR, S.L, y, en consecuencia, CONDENO solidariamente a CAHISPA, S.A SEGUROS DE VIDA y a TOP MIRANDA, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 1.798.996,53 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ante el Juzgado, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada.

DECLARO RESUELTOS los contratos celebrados entre las partes el día 2 de enero de 2002 y de 20 de junio de 2003 así como los anexos de fecha de 31 de julio de 2004, 28 de mayo de 2005 y 5 de marzo de 2006.

DESESTIMO la pretensión contenida en el apartado c) del suplico de la demanda por los motivos expuestos en el fundamento de derecho Quinto, letra E).

No procede pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 DE MARZO DE 2014 Y HORA DE LAS 11:00.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambas partes contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada en reclamación de daños y perjuicios causados por incumplimiento del contrato de obra de construcción del Gran Hotel La Miranda Real y sus sucesivas ampliaciones según contratos de 2 de enero de 2002 (documento 4 de la demanda), y contrato de 20 de junio de 2003 (documento 11 de la demanda), éste con varios anexos que no alteraron el beneficio industrial pactado para el contrato de 20 de junio de 2003 (documentos números 22, 23 y 24).

La parte actora impugna la sentencia dictada considerando que tiene derecho al total beneficio industrial pactado y en consecuencia solicita que se eleve la condena desde los 724.500€ reconocidos hasta los 2.159.357€ reseñados, elevando por tanto la condena por todos los conceptos reconocidos en sentencia a la cifra de 3.957.629,03€.

Alega error en la valoración de la prueba del juzgador que sorprendentemente entendió que el segundo contrato dejó sin efecto al primero, lo cual supone entender que ha existido una novación, excepción que no ha sido alegada por la otra parte en ningún momento y que además no cabe, en tanto tiene un objeto completamente distinto al anterior. Y la parte contraria lo único que negó es que se hubieran devengado al no haberse finalizado la obra, a lo que se opone la parte actora e impugnante de la sentencia en base a lo pactado y a que las dilaciones y paralizaciones han sido debidas a la dueña de la obra.

Por su parte la parte demandada insiste en que se descuente de la cantidad de la condena la cantidad de 342.640€ que se dicen pagados a la AEAT por cuenta de la demandada y en que se descuente igualmente de la cantidad de la condena la cantidad de 150.000 euros, correspondientes a dos pagarés por importes de 100.000 y 50.000 euros entregados en su día para el pago de las cantidades reclamadas, señalando que no existe reconvención tácita sino excepción de pago, y en 10.969€ más que se reflejaron en la contestación en la demanda.

Además entiende que la cantidad en que se cifra la indemnización por beneficio industrial por el juez a quo (724.500€) es excesiva, que igualmente el juez ha incurrido en error en la valoración de la prueba, que la imposibilidad de terminación de la obra se debió a la intervención de CAHISPA y no fue imputable a CAHISPA, y que es cierto que 'la paralización de la obra se produce a instancias de CAHISPA pero no es menos cierto que CRZ no arriesga nada, pues todos los gastos le fueron pagados mientras duró la ejecución y que, además, ha percibido su parte del beneficio industrial establecida contractualmente, durante todo el tiempo que duró la ejecución de la obra (como hemos visto, percibió bastante más que el porcentaje correspondiente al volumen de ejecución efectivamente realizado. Entiende que no puede considerarse lucro cesante y que además la indemnización puede moderarse por los Tribunales conforme a lo dispuesto por el art. 1103 del C.C .

Entiende además, respecto al beneficio industrial retenido, que la obra ejecutada fue sólo del 38,99% y en consecuencia el cobro del beneficio, que incluiría las cantidades retenidas, ascendería a un importe muy inferior, motivo por el que entiende que debe ser revocada la sentencia en este punto en cuanto acordó el pago de las cantidades retenidas, o en su defecto haber la limitado al correspondiente al 38,99% del total de la obra realmente ejecutado.

Respecto a la cantidad a que se condena por finiquitos de personal, de 233.926€ posteriormente reducida por la demandante a 97.231€ considera que es una partida discutible, que CAHISPA la niega, que no consta para qué obras estaban trabajando los trabajadores, que los finiquitos se refieren a una serie de trabajadores de forma muy diferenciada en el tiempo, desde enero de 2006 hasta 13 de diciembre de 2008, 'cuando la obra se encuentra desde hace mucho tiempo paralizada', y que la cantidad CAHISPA la niega tanto en el burofax de 9 de febrero de 2009 como en todas las comunicaciones habidas, sin que a su entender pueda atenderse la declaración de D. Bartolomé , trabajador de la actora, sin que los correos electrónicos de María Teresa permitan concluir que se reconoció la reclamación, y sin que tampoco pueda acogerse atendiendo a la declaración del arquitecto. Y añade que incluso si se entiende que se trataba de trabajadores empleados en la obra el contratista quedó obligado a todas las responsabilidades derivadas de la legislación laboral quedando exonerada la promotora de cualquier indemnización exigible al respecto que, en todo caso, serían de cargo del promotor. Por lo que entiende que la condena en este punto debe ser revocada.

SEGUNDO.- Hemos de examinar en primer lugar la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, referida a la procedencia de que se le indemnice con la totalidad del beneficio industrial pactado en el contrato incumplido por las demandadas, que se ha de examinar en paralelo con el motivo de apelación que cuestiona la cantidad fijada como indemnización de beneficio industrial pendiente de percibir por no ejecutado o por haberse ejecutado la obra en menor porcentaje del facturado, a entender de la parte demandante.

Pese a lo alegado por la parte impugnante, la sentencia de instancia así lo entendió -y lo acepta la Sala- y concedió la indemnización de la totalidad del beneficio industrial pactado en el contrato de 2002 (en la cantidad exactamente reclamada por la actora de 915.232,49€ -folio 995-) y de la parte aún no percibida del beneficio industrial pactado en el contrato de 2003 (folio 1001 de la sentencia, que entendiendo pagado el 30 de junio de 2008 425.500 euros -lo que no ha negado la recurrente en su escrito de impugnación- redujo en esta cantidad el beneficio industrial que entendía pactado de 1.150.000 euros, resultando en consecuencia como debido un total de 724.500 €).

Cuestión distinta es que no acepte que el beneficio industrial pactado se incremente mensualmente en la cantidad que mensualmente resultaría correspondiente al beneficio industrial durante todo el tiempo de paralización o ralentización de la obra. En realidad en la demanda se reclamaba como beneficio industrial pactado algo que no lo era, que no era lucro cesante, sino que se pretendía sin nombrarlo así como indemnización por la demora en la ejecución del contrato. Pero lo cierto es que en la apelación ninguna mención se hace a una indemnización por demora en la ejecución y se habla únicamente del beneficio industrial pactado y del derecho a percibir la totalidad del beneficio industrial pactado. Siendo que la propia actora cifró en la cantidad estimada la parte pendiente de percibo de beneficio industrial del contrato de enero de 2002 y que no ha negado en su apelación que se hubiera pagado la cantidad que descontó el juez a quo del beneficio industrial pactado para el contrato de junio de 2003, la impugnación debe ser desestimada (sin que resulte relevante a este respecto el que el informe pericial de la demandada obrante al folio 711 de las actuaciones concluyera como pendiente de pago de beneficio industrial un total de 2.159.857,80€, ya que tal cantidad no resulta de la demanda formulada en los términos en que se formuló, siendo posible que se deba precisamente a que la propia actora imputó alguno de los pagos que pudiera haber hecho la demandada -la demandada alega haber hecho pagos de pagarés o a la AEAT por cuenta de la actora, por ejemplo- al pago del beneficio industrial).

Precisa, no obstante, mayor motivación la desestimación del paralelo motivo de apelación del recurso de las demandadas en el que se pretendía la absolución de la pretensión de reclamación de beneficio industrial retenido o en su defecto la reducción de la condena impuesta en concepto de pago del beneficio industrial.

De las actuaciones resulta claramente acreditado (y así lo entendió el Juez y no lo discute siquiera la parte demandada, si bien pretende que la paralización de la obra no se debió a su voluntad sino a la intervención por la DGS de CAHISPA) que fue la parte demandada la que incumplió frontalmente el contrato y la que dio órdenes sucesivamente primero de ralentización de la obra y posteriormente de su total paralización (lo que indudablemente supone un incumplimiento total y debe ser equiparado a la terminación unilateral por las demandadas del contrato, al desistimiento unilateral del contrato de obra por el dueño de la obra). Por muy exigente que se pretenda ser con el concepto de lucro cesante resulta indudable que en el supuesto que nos ocupa, en el que el beneficio industrial se pactó en una cantidad fija, totalmente determinada, para cada uno de los dos contratos (el de 2 de enero de 2002 y el de 20 de junio de 2003, cuyos anexos no alteraron el beneficio industrial pactado), dicho beneficio industrial es un lucro cesante que la parte actora habría percibido en su integridad en el caso de que las demandadas hubieran cumplido el contrato en lugar de incumplirlo, por lo que es un perjuicio que claramente debe ser indemnizado a la parte actora al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 del CC , sin que se encuentre justificada moderación alguna de la indemnización, siendo totalmente ajeno a la obligación contraída el que CAHISPA fuera intervenida por la DGS, ya que aún intervenida seguía obligada al cumplimiento de sus obligaciones sin que se haya acreditado que las órdenes de ralentización y posteriormente paralización de la obra tuvieran relación directa alguna con dicha intervención.

Es más, esa ralentización primero de la obra y posteriormente paralización de la misma por órdenes directas de las demandadas, de la dueña de la obra, ha ocasionado a la parte actora perjuicios mucho más graves y cuantiosos de los que le hubiera ocasionado el desistimiento unilateral adoptado en un único acto por la parte actora (ya que como se razonó en la sentencia de instancia y se comparte por la de la alzada, ello supuso costes laborales extraordinarios, por ejemplo, para la actora, que no se habrían producido en el caso de un desistimiento unilateral, o costes de mantenimiento y vigilancia de obra - costes éstos en principio cubiertos por el contrato de obra que se celebró con sujeción al sistema de administración-).

Como se ha dicho de la prueba practicada resulta (documento número 20 de la demanda, folio 171) que ya el 15 de enero de 2004 la entidad CAHISPA dirigió comunicación a la actora manifestándole 'la necesidad de ralentizar las obras previstas en el contrato de fecha 20 de junio de 2003, debido a estudios de adaptación del proyecto. No obstante les autorizamos a comenzar los trabajos de Movimiento de Tierras, vallado y resto de actuaciones previas a realizar en las Zonas Deportivas previstas en el Proyecto'. Y pocos días después, el 20 de enero de 2004, CAHISPA y TOP MIRANDA remitieron comunicación a la actora titulada 'paralización obras Proyecto Complejo Hotelero 4 estrellas La Miranda Real' en la que manifestaba que 'por motivos de los estudios que se deben realizar en el Proyecto de Referencia, para conseguir adaptar el Proyecto del futuro hotel La Miranda a las necesidades actuales del mercado turístico, les indicamos paralicen al máximo las obras en curso del mencionado Proyecto, dejando solamente la actividad constructiva mínima necesaria de acuerdo con las indicaciones del Arquitecto- Director'. Y añadían en dicha comunicación, en la que CAHISPA mostraba ser consciente de los perjuicios y sobrecostos que semejante orden comportaba que 'hasta la reanudación, haremos frente a los costes ocasionados por dicha actividad mínima, así como los necesarios para garantizar el mantenimiento y remates de la ya realizada, las grúas y resto de gastos básicos esenciales' (documento 21 de la demanda, folio 173).

La actividad constructiva se mantuvo ralentizada pero se fue intentando ocupar a los trabajadores que se mantuvieron en otras obras complementarias (las pactadas como anexos del contrato de 20 de junio de 2003, en los que se mantenía el mismo beneficio industrial pactado para éste). Pero ni siquiera las obras parciales que permitió iniciar quiso terminar la demandada, ordenando CAHISPA a la actora el 12 de julio de 2005 que 'en relación con el contrato para la ejecución de las Obras de Terminación de las Zonas Deportivas y Aparcamiento Fase 2ª de la Parcela R, les autorizamos exclusivamente a que vayan efectuando los trabajos de Cerramiento de la parcela y vallado exterior. Respecto al resto del Presupuesto de la denominada Deportiva II, deben esperar nuestra notificación para su ejecución' (documento 25, folio 187).

El 25 de octubre de 2006 de nuevo CAHISPA se dirigió a la actora manifestando que 'por medio de la presente les rogamos que, debido a la necesidad de adaptación de determinados aspectos técnicos de la obra, procedan a ralentizar todo lo posible los trabajos de estructuras y otros que están llevando a cabo en la obra del Polígono R, en virtud del Contrato de fecha 5 de marzo de 2006 ('anexo al de ejecución de obras'), hasta tanto no reciban nuevas instrucciones nuestras'.

Por último el 3 de septiembre de 2007 CAHISPA y TOP MIRANDA dieron órdenes de paralización completa de los trabajos, pero sin desistir del contrato ya que se trataba de 'paralización hasta nueva orden', lo que comportaba el mantenimiento en la obra de maquinaria como las grúas -como así sucedió y se aceptó por CAHISPA y de parte del personal para vigilancia y trabajos de mantenimiento-, durante mucho tiempo, a la espera de esa 'nueva orden' que nunca llegó. En esta última comunicación CAHISPA y TOP MIRANDA (cada una de ellas remitió una carta con el mismo texto y fecha) expresaban que 'en relación a las obras de construcción que están efectuando en parte del Polígono R de la Urbanización Corralejo-Playa, de acuerdo con el contrato firmado el 20 de junio de 2003 y anexos correspondientes, les manifestamos la necesidad de dar por paralizadas las mismas hasta nueva orden. Dicha necesidad viene dada por estar en trámite de venta la totalidad del Complejo Turístico del que forma parte y posibilitar que los nuevos propietarios, en su caso, tengan la opción de poder adecuar el estado actual del proyecto a sus posibles necesidades futuras. Por ello les rogamos procedan a realizar los trabajos y actuaciones necesarias para poder llevar a cabo la paralización con los menores costes posibles y de acuerdo con las indicaciones del arquitecto director, teniendo en cuenta que la fecha límite para que la obra esté completamente parada no deberá ser posterior al 30 de noviembre del presente 2007'.

Durante algún tiempo las demandadas asumieron los costes de la paralización de la obra (personal de vigilancia, personal mínimo de mantenimiento en obra, mantenimiento de maquinaria en obra.) pero desde mediados-finales de 2008 empezaron a no pagar siquiera esas facturas y en febrero de 2009 remitió una comunicación en la que se negaba a asumir los costes de mantenimiento y vigilancia de la obra y que provocó que finalmente, más de cuatro años después de ordenada la 'ralentización' de las obras y más de un año después de paralizadas totalmente hasta una nueva orden que nunca llegó, la parte actora decidiera formalizar la demanda que nos ocupa.

Y en ese contexto no cabe duda alguna de que la parte actora tiene derecho al cobro de la totalidad del beneficio industrial pactado en ambos contratos (sin que pueda entenderse en modo alguno que el contrato de 2002 y el de 2003 tengan el mismo objeto, sino totalmente diversos aunque complementarios -el primero es el de construcción del hotel, el segundo el de construcción de un aparcamiento, una zona deportiva, y 50 unidades alojativas y villas independientes-, y sin que el de junio de 2003 pueda considerarse novación del de enero de 2002, al que ninguna referencia hace, cuando aborda una obra distinta a la de construcción del hotel y muy considerable y fija para ella un beneficio industrial inferior al pactado para el contrato de enero).

Desde esta perspectiva resulta irrelevante qué cantidad de la obra se pudo haber ejecutado, qué porcentaje de la misma, puesto que la actora tiene derecho a la totalidad del beneficio industrial, tanto si se ejecutó como si, como consecuencia de las órdenes de ralentización y paralización de la obra, no llegó a ejecutarse la totalidad de la obra (sin que las demandadas hayan formulado reconvención en relación con cantidades pagadas en concepto de obra que entiendan no procedentes por no ejecutada).

El art. 1594 del CC prevé para el supuesto de desistimiento unilateral del contrato por parte del dueño de la obra que: 'Art. 1594. El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'. El espíritu de la norma es claro: debe cubrir el lucro cesante (la utilidad que pudiere obtener de ella, es decir el beneficio industrial pactado), además de todos los gastos y trabajo empleados en la obra. Puede desistir, pero dicho desistimiento comporta, al igual que el incumplimiento contractual, la indemnización de todos los daños y perjuicios ocasionados, incluso en lucro cesante, sin que se aprecie razón alguna para disminuir o moderar la indemnización que responde no a una cláusula penal sino al valor del perjuicio efectivamente causado.

En consecuencia tiene la parte actora a cobrar (ya mediante condena al pago de la parte del beneficio industrial retenido a la presentación de diversas facturas, ya mediante condena al pago del resto del beneficio industrial que habría de haber percibido sobre la parte de la obra que no se llegó a ejecutar) la totalidad del beneficio industrial pactado que es de 2.494.200 euros respecto al contrato de 2 de enero de 2002 (documento 4 de la demanda) y de 1.150.000 euros respecto al contrato de 20 de junio de 2003 (documento número 11 de la demanda, folios 153 y siguientes).

La actora en su impugnación de la sentencia por ello se muestra contraria a la reducción del beneficio industrial pendiente de cobro a la cantidad en que la cifró la sentencia de instancia (724.500€) y pretende que se eleve a los 2.159.357€, quedando la condena por todos los conceptos reconocidos en sentencia en la cifra de 3.957.629,03€.

Pues bien, la actora acredita que se le retuvo del beneficio industrial del contrato de 2002 las cantidades de 259.812,55€ y 727.475,14€, lo que supone 987.287,69€ de los que se pagaron con la factura 5/2008 por TOP MIRANDA 72.055,20€ en que ha de reducirse dicha cantidad, siendo el beneficio industrial del contrato de enero de 2002 retenido y no pagado un total de 915.232,49€. Se había retenido en cada certificación mensual la cantidad de 51.962,51€, sin que la parte demandada negara la realidad e importe de lo retenido sino que simplemente se oponía al pago del beneficio industrial porque entendía que se había ejecutado menos obra que la facturada.

Con independencia que en el sistema de administración de obra, de esta envergadura y con la incidencia que las órdenes de ralentización y paralización pudieran tener en la obra resulta imposible concluir que se haya ejecutado un determinado porcentaje de obra (ya que lo que ha de examinarse es si los concretos trabajos facturados están o no ejecutados), como ya hemos adelantado resulta irrelevante que se haya ejecutado la obra en poco o en mucho ya que la parte actora tiene derecho a la totalidad del beneficio industrial pactado, debiendo pues estimarse la demanda en este punto, como lo hizo, totalmente, el juez a quo en la sentencia recurrida tanto respecto al contrato de enero de 2002 (folio 995) como respecto al contrato de junio de 2003, pronunciamientos que deben ser confirmados.

TERCERO.- Pretende la demandada recurrente que se reduzca la condena en la cantidad que pago a la Hacienda Pública en concepto de embargo de cantidades debidas a la parte actora, cantidad que cifra en dos pagos, uno de 362.640€ y otro que manifiesta ser posterior, de 104.134€, señalando la documentación acreditativa del primero de dichos ingresos -documento 7 de la demanda, folio 674, que acredita un ingreso hecho a la AEAT sin expresión del concepto concreto de lo que se paga el día 11 de marzo de 2008- pero no del segundo.

Pero lo cierto es que hecho el ingreso acreditado antes incluso de presentarse la demanda, sin que se exprese en el recurso de apelación de qué documento resulta el segundo supuesto ingreso -ni su fecha, que pudo ser anterior también a la presentación de la demanda-, no puede aceptarse su oposición como pago precisamente de las cantidades reclamadas en este procedimiento, correspondientes además en su mayoría a contratos pendientes de liquidación (en cuanto al beneficio industrial retenido o pendiente de devengo) y a facturas de fecha muy posterior a la de dicho pretendido pago.

Es la demandada que opone el pago la que ha de acreditarlo, debiendo entenderse que la cantidad se aplicó a las obligaciones que sí se habían cumplido con anterioridad a la presentación de la demanda y que no fueron reclamadas (es decir, que ya se habían descontado como deuda pagada al cifrar la pendiente de cobro en la demanda). Máxime cuando la lectura del informe pericial adjunto a su demanda parece indicar que dicho pago de marzo de 2008 se hizo en concepto de pago de beneficio industrial pendiente de percibir, minorando el saldo a favor de la parte actora de 2.159.857,80€ a 1.817.217,11€.

Si se tiene en cuenta que el beneficio industrial que reclamaba pendiente de cobro del contrato de enero de 2002 la actora era de 915.232,49 y que lo que quedaba pendiente de cobro del de junio de 2003 eran 724.500€, como se ha expuesto (es decir, se ha condenado al pago de 1.639.732,49€ en concepto de beneficio industrial), claramente se puede deducir que como la actora alegó, esa cantidad -la del primer pago- se había tenido como pagada (y posiblemente como pagada en concepto de beneficio industrial pendiente de percibir) ya que 1.639.732,49 más 362.640€ arroja un saldo de 2.002.372,49 aún inferior a los 2.159.857,80€ que el perito de la demandada consideraba pendientes del beneficio industrial pactado antes de descontar ese pago.

En cuanto al segundo pago, si se hizo como parece después de presentada la demanda, en su caso habrá de alegarse en ejecución de sentencia, pero no dar lugar a la reducción de la cantidad por la que se estima la demanda como debida a la fecha de presentación de la demanda en que se fijó la pretensión. Y en cualquier caso en la apelación se menciona su realización pero no se indica que se haya acreditado por medio de algún documento que se haya incorporado a autos, sin que aparezca unido a la contestación a la demanda otro documento que el correspondiente al primer pago.

Ello obliga a la desestimación del motivo, al no haber acreditado la actora en qué concepto hizo el pago -siendo además congruente con la cantidad reclamada en concepto de beneficio industrial y con su propio informe pericial que se aplicara al pago del beneficio industrial debido, ya reducido en consecuencia en la demanda-.

CUARTO.- Lo mismo ha de concluirse respecto a los pagarés. El que los pagarés hayan sido abonados en modo alguno permite concluir que se hayan abonado en pago de la deuda que se reclama en la demanda cuando en la propia demanda se parte de la realización de pagos de facturas y conceptos anteriores por las demandadas que, por pagados, no son objeto de reclamación. Sólo si la demandada acreditara, que no lo hace, que dichos pagarés se aplicaron al pago de los concretos conceptos reclamados en la demanda y que han sido objeto de condena podría estimarse la excepción de pago parcial alegada. Pero es que es más, curiosamente la cantidad que se dice pagada por la parte demandada, un total de 160.969€, supone, si se suma a los 2.002.372,49€ anteriormente referidos, una aproximación clara de la cantidad que quedaría pendiente de pago del beneficio industrial pactado según el informe pericial de las demandadas a la cantidad que en tal concepto se condena en la sentencia (descontando los pagos alegados por la demandada, el primero a la AEAT, los dos pagarés y hasta el no acreditado de 10.969 €). En efecto, dicha suma arrojaría un total de 2.163.341,49€, muy cercana a los 2.159.857,80€ que considera pendientes de cobro del beneficio industrial el propio informe pericial de la parte demandada (folio 710 de las actuaciones).

En suma, que no sólo no ha acreditado la parte demandada la totalidad de los pagos que manifiesta haber hecho, sino que además no acredita que los que hiciera no lo fueran de conceptos que ya fueron descontados por la actora en el momento de fijar la cuantía de su reclamación y que, además, el cálculo hecho por el propio perito de la actora permite concluir que lo más plausible es que tanto actora como demandada aplicaran los pagos que se pudieran haber hecho con anterioridad a la presentación de la demanda (el primer pago a la AEAT y los pagarés) al pago del beneficio industrial pendiente de abono (por no devengo o por retención) a la parte actora del contrato de enero de 2002, fijándose por ello la reclamación por la actora por este concepto precisamente en 915.232,49€ y no en la cantidad superior considerada por el informe pericial de la demandada.

QUINTO.- Por último la apelante cuestiona la obligación de pago de finiquitos de trabajadores que en la demanda y en la sentencia se atribuyen a la obra cuya ralentización primero y paralización 'hasta nueva orden' después ordenó ella misma. Alega que los finiquitos se refieren a una serie de trabajadores de forma muy diferenciada en el tiempo, desde enero de 2006 hasta diciembre de 2007 cuando, a su entender, la obra se encuentra desde hace mucho tiempo paralizada, y considera que no se ha acreditado que dichos trabajadores trabajaran en la obra objeto del presente procedimiento, sin que a su entender las declaraciones de D. Bartolomé y del arquitecto de la obra, D. Santiago , permitan tener por acreditado que dichos trabajadores estaban afectos a dicha obra. Además de que a su entender los costes de finalización de los contratos de los trabajadores no podrían ser cobrados a CAHISPA desde que en la cláusula undécima del contrato se pactó que el contratista quedaba obligado a todas las responsabilidades derivadas de la legislación laboral, quedando exonerada la promotora de cualquier indemnización exigible al respecto que, en todo caso, sería de cargo del promotor.

El motivo debe ser también desestimado, compartiendo la Sala la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo. No es cierto que los finiquitos se refieran a fechas en las que la obra llevaba mucho tiempo 'paralizada' puesto que hasta el final del mes de noviembre de 2007 la obra no se encontraba paralizada sino simplemente ralentizada, no siendo hasta septiembre de 2007 que se da orden de paralización de la obra (y ello ordenando la paralización con efectos de 30 de noviembre de 2007). Resulta pues evidente que los trabajadores que fueron cesados hasta las fechas consideradas por el juez a quo, en diciembre de 2007, eran objetivamente incluibles entre aquéllos a los que fue necesario rescindir sus contratos laborales como consecuencia de las órdenes directas dadas por la promotora que suponían incumplimiento del contrato (incluso con posterioridad fue necesario mantener personal de vigilancia en la obra y de conservación de la misma, como se alega por la actora en el escrito de oposición a la apelación).

Pretende la recurrente que el coste laboral debía ser asumido por la actora conforme al contrato, y así habría sido -y de hecho fue, ya que fue la actora la que pagó dichos costes que reclama como indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de las demandadas- si la obra se hubiera terminado y lo hubiera hecho en los plazos pactados. De hecho la contratación de la obra por administración y no por precio cerrado (que no se debió a otra cosa sino precisamente a que la parte promotora no podía cerrar un presupuesto de ejecución de la obra puesto que no parece que la tuviera suficientemente definida -ni a la fecha de firma del contrato, ni en fechas posteriores, dado el contenido de sus comunicaciones-) suponía que la parte actora pagaba a los trabajadores pero lo hacía porque los costes laborales se repercutirían en cada una de las facturas que se presentarían de ejecución de la obra por administración, de modo que precisamente el beneficio industrial se percibiera 'limpio de polvo y paja', completo y no reducido por los costes de ejecución de la misma obra.

Desde el momento en que como consecuencia de las órdenes de la parte demandada fue necesario despedir a los trabajadores por consecuencia de la progresiva ralentización y finalmente paralización de la obra, ello ocasionó unos gastos laborales, centrados en los finiquitos abonados a los trabajadores despedidos, que indudablemente debe abonar la parte demandada recurrente no ya como obligación nacida del contrato sino como perjuicio directamente causado por su incumplimiento contractual.

Considerando suficiente la Sala como acreditación de la vinculación con la obra de los trabajadores la declaración de los dos testigos presentados por la actora, de cuyo testimonio veraz no tiene duda la Sala pese a la tacha formulada, desde que el arquitecto fue la persona designada por la parte demandada precisamente para el control de la obra y desde que el otro testigo, si bien trabajó durante años para la actora en la actualidad se encuentra desvinculada de ella. Sin que por otra parte haya presentado la parte recurrente ningún medio de prueba que permita tener por desvirtuada dicha declaración (acreditando que todos o algunos de los trabajadores considerados en la sentencia recurrida como adscritos a la obra y despedidos como consecuencia de su finalización no trabajaban en el momento del despido en la obra en cuestión).

Por último, es cierto que la actora no se dedicaba en completa exclusividad a las obras objeto del presente procedimiento, pero también lo es que junto a ellas acometió escasas obras y de mínima envergadura en consideración a la que es objeto del pleito. Ello puede observarse con facilidad en la información contable facilitada por la actora al documento nº 60 en la que en efecto aparece la realización de otras obras pero todas ellas no comparables con la de autos. Lo que permite concluir como presunción razonable que, dadas las fechas de los finiquitos que se presentan y a cuyo pago se condena a la actora, y las comunicaciones remitidas por las demandadas durante los años 2006 y 2007, los trabajadores despedidos en ese intervalo de tiempo lo fueron precisamente por encontrarse adscritos a esta obra y cesar progresivamente la actividad en ella.

Todo lo anterior obliga a la completa desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEXTO.- Habiéndose desestimado tanto el recurso de apelación interpuesto como la impugnación de la sentencia, procede confirmar la resolución recurrida, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte demandada y las de la impugnación de la sentencia a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398, en relación con el art. 394, de la LEC .

Y en su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAHISPA, S.A. DE SEGUROS DE VIDA y TOP MIRANDA, S.L. y debemos desestimar y desestimamos la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de CONSTRUCCIONES RÍOS ZALDIVAR, S.L., ambos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Puerto del Rosario el día 21 de diciembre de 2011 en autos de juicio ordinario número 651/2009 que confirmamos, con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación a la parte apelante y de las costas causadas por la impugnación a la parte actora e impugnante.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico