Sentencia Civil Nº 229/2014, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 68, Rec 1484/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Juzgado de primera instancia nº 68 de Madrid
Ordinario 1484/2013
SENTENCIA Nª 229/2014
En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.
Javier Mauleón Álvarez de Linera, magistrado juez, titular del juzgado de primera instancia número 68 de
Madrid, ha visto los presentes autos de juicio ordinario instados por el procurador don Felipe de Iracheta Martín,
en nombre y representación de doña Marisol y don Adolfo , asistidos del abogado don Orlando Cáceres
Henao, contra BANCO SANTANDER, S.A., que ha estado representada por el procurador don Eduardo Codes
Feijoó y asistida del abogado don Javier García Sanz, sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 9 de diciembre de 2013, se presentó escrito por el que se formulaba demanda por la que se solicitaba se declarase nulo o anulable, o subsidiariamente se resolviera, un contrato consistente en la suscripción de un producto financiero denominado Valores Santander, intereses y costas, todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que invocaba.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada, que contestó a la demanda y se opuso por las razones que invocaba y que damos por reproducidas.



TERCERO .- Se celebró la audiencia previa al juicio el día 13 de marzo de 2014, comparecieron las partes, se reconocieron los documentos, se fijó la controversia, se propuso la prueba consistente en documental y testifical, que fue admitida parcialmente.



CUARTO .- Se celebró el acto del juicio el día 6 de noviembre de 2014, comparecieron las partes, se practicó la prueba admitida, informaron los letrados en apoyo de sus respectivas tesis y se declararon los autos vistos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Reclama la parte actora se declare la nulidad o, subsidiariamente, se resuelva por incumplimiento de sus obligaciones por la demandada, un contrato consistente en la compra de un producto financiero, denominado Valores Santander, al considerar que al prestar su consentimiento incurrió en error y, además, que la demandada sustrajo toda la información necesaria para que los actores pudieran tener conocimiento exacto de la naturaleza de la inversión, sus consecuencias y efectos.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que dio toda la información precisa, que los actores pese a no ser conveniente a sus intereses persistieron en su voluntad de invertir, y que solo al finalizar el tiempo previsto en el contrato para su conversión en acciones, por ser el cambio desfavorable a sus intereses instan la reclamación judicial.



SEGUNDO .- Los hechos que enmarcan la controversia son muy sencillos y hacen referencia a que en fecha 26 de noviembre de 2009 los actores suscriben cinco títulos de los denominados Valores Santander, emitidos en el año 2007, los adquieren en el mercado secundario, abonando la suma de 20.977,50 euros que tenían un valor nominal de 25.000 euros, de suerte que los adquieren por un precio inferior en casi un 20%.

Tal adquisición la realizan los actores, sin duda alguna, aconsejados por el personal de la demandada, concretamente por quien declaró a nuestra presencia, pues desde luego ni por el perfil de los actores ni por sus conocimientos (se trata de una licenciada en farmacia) en materia financiera, se trataba de un producto de general conocimiento.

Los actores son sometidos a los pertinentes test, que dieron como resultado la falta de idoneidad del producto para los actores, dada su nula experiencia o conocimientos en la materia, razón por la que suscriben su conformidad a la operación, pese a la inadecuación del producto a su perfil, tal y como se ha acreditado documentalmente, si bien la demandada incumple la práctica auto establecida de que tal inadecuación se salvara mediante expresión manuscrita al efecto por los interesados.

Dichos valores, de conformidad con las condiciones de su emisión, tenían como finalidad la captación de fondos para una determinada operación financiera de la entidad demandada y quedaron transformadas en obligaciones, necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander en diferentes momentos, hasta un máximo de cinco años en cuyo momento tal conversión sería obligada, y obteniendo durante el tiempo hasta su conversión en acciones una retribución claramente superior a las ordinarias de un depósito.

Los actores que adquieren los valores en el año 2009, como ha quedado dicho, eran ya conocedores de que las acciones de Banco de Santander ya desde el año 2008 habían descendido en su cotización con respecto a la existente en el momento de la emisión en el año 2007, y pese a que tal descenso se mantiene o aumenta no proceden a su amortización o canje ni en el año 2010 ni en el año 2011, siendo en el año 2012 cuando se produce el canje obligatorio con las mermas que se señalan en la demanda.



TERCERO .- El producto de controversia debe ser considerado como producto complejo (no existe discrepancia al respecto entre las partes) y como tal su regulación la encontramos dentro del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, que considera no complejos a dos categorías de valores: 1. Los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento'; 2. Aquellos en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, y aquellos que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y debiendo, finalmente, existir a disposición del público información suficiente sobre sus características que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.

El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o cualificado.

El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional - tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Merado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (artículo 79). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (artículo 79 bis). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes', debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión... en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos... del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.' Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos - debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión cuando la entidad no obtenga la referida información, c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto a fin de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si así lo considera, e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.



CUARTO .- A este respecto, por su rigor y profundo análisis, debemos hacer referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2010 que examina con todo detalle esta cuestión, por más que se refiera a un supuesto diferente al que resolvemos..

Dice la mencionada sentencia: '

QUINTO.- El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D.

629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art.5.3) Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art.

79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis núm. 3, 4 y 7).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).' La muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2013 , si bien referida a un supuesto diferente del que nos ocupa, nos permite trasponer determinadas consideraciones sobre la normativa aplicable.

Así señala: 'La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'.

...

'En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

QUINTO .- Pues bien, analizando la prueba practicada, debemos concluir que la parte actora fue asesorada para la suscripción del producto.

El artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', por lo que la actuación del director de la oficina no cabe sino considerarla 'recomendación personalizada', y por consiguiente asesoramiento.

Es cierto que la diferencia entre comercialización y asesoramiento puede crear confusión, pues en ambos la decisión final es del cliente, quien hace caso o no a los consejos ofrecidos por la entidad bancaria, pero la iniciativa en la oferta y el hecho no cuestionado del desconocimiento de estos productos lleva a concluir que se está ante una gestión asesorada de las previstas en el citado artículo 63.1.g) y la entidad demandada prestó un servicio activo de asesoramiento que excede del simple contrato de administración de valores.



SEXTO .- Hechas todas las anteriores consideraciones, debemos entrar en las concretas circunstancias del supuesto que nos ocupa, negando deban ser tenidas en consideración todas las que se hacen en la demanda sobre la similitud del presente supuesto con la suscripción de las participaciones preferentes, por ser diferentes productos, ciertamente financieros y complejos ambos, pero absolutamente diferentes.

No ponemos en cuestión que el producto fue claramente recomendado por la demandada, que no querido interrogar a la actora y cuestionar su tesis con los consiguientes efectos, pero no compartimos los juicios de valor sobre un supuesto engaño o presión para tal contratación. Lo cierto es que la actora había vendido su negocio de farmacia y había obtenido unos ingresos elevados, dedicando a esta inversión una parte inferior al diez por ciento, por lo que tal decisión de invertir en este producto era prudente al menos en términos cuantitativos.

Resulta de imposible aceptación que la actora desconociera o no pudiera comprender el alcance del negocio, por más que este no fuera adecuado para ella, tenga naturaleza compleja y la actora carezca de conocimientos específicos en materia financiera, pues lo cierto es desde luego nunca pudo entender que era un depósito o similar, pues debe recordarse que adquiere los valores a un tipo de cambio por debajo del nominal, y desde luego en un depósito nadie invierte menos que lo que figura nominalmente.

Pese a que se suscribieran diferentes documentos, el que consideramos clave para una apreciación acertada del producto es el documento nº 13 de la demanda, también aportado de adverso, y de él nadie puede entender que se trate de un depósito o similar. Es cierto que se destaca tipográficamente la retribución de la inversión, pero no lo es menos que también se destaca en negrita que a los cinco años los valores se convierten en acciones de la entidad financiera.

Ambas partes coinciden en que los actores no eran las personas idóneas para hacer este tipo de inversión, pero lo cierto es que en el presente supuesto, a diferencia de lo que ocurre en el innumerable expediente que tenemos sobre participaciones preferentes, la entidad financiera sí actuó de forma correcta negando la idoneidad de los actores para la inversión.

Es cierto, como ha destacado la parte actora, que el banco incumple su propia regulación consistente en que en tales supuestos (que el cliente quiera invertir pese a su falta de idoneidad) deberían expresarlo no por un formulario sino de su puño y letra, cosa que no ha existido en el presente supuesto, como reconoció la testigo en su declaración, pero de ello no cabe extraer la conclusión de que todo el proceso anterior para la inidoneidad resulte inexistente, invalidado o inútil.

Por ello, la primera conclusión que alcanzamos es que, pese a no ser producto adecuado para los actores, éstos deciden realizar su inversión.

Este estado de cosas, quizás, no sería por sí mismo suficiente para no estimar la demanda si no existiesen hechos posteriores que matizaran esa primera conclusión. Pero lo cierto es que se ha acreditado en autos, a plena satisfacción, que la entidad financiera cumpliendo sus obligaciones informó durante dos ejercicios a los actores de las cuestiones fiscales que les correspondían por tal inversión, y de ellas se obtiene claramente que los actores tuvieron en dos ocasiones, al menos, conocimiento de que el tipo de cambio iba en su perjuicio y no reaccionaron ante tal situación, de suerte que teniendo ya pleno conocimiento de las consecuencias del negocio (pérdidas por la baja en la cotización de las acciones) y las consintieron y no reaccionaron reclamando de la entidad financiera la anulación del negocio por un error en su consentimiento, siendo solo cuando la conversión en acciones es obligada cuando reaccionan y formulan su demanda de nulidad del negocio.

No parece este comportamiento muy respetuoso de la doctrina de los actos propios, y menos aún del aceptado juego por parte de los actores de las fluctuaciones del mercado, y si en el año 2010 o en el 2011 sabiendo que parte de su inversión se perdería si convertían los valores en acciones mantienen la vida del negocio y no reclaman por el error sufrido, difícilmente pueden hacerlo en el tercer ejercicio cuando el canje era obligado, pues ello supone dejar sin efecto el riesgo y ventura que todo este tipo de negocios conlleva, pudiendo concluir que solo cuando definitivamente ven mermada su inversión reclaman judicialmente, pero este comportamiento no puede ser respaldado por el tribunal.

Conocemos las infinitas sentencias que se están produciendo con semejante fundamento, y que por ambas partes se nos han aportado, pero lo cierto es que lo determinante en cada supuesto son los hechos que enmarcan la controversia, que deben ser objeto de una particular y específica valoración.

Por todo ello, la demanda debe ser desestimada al considerar que ningún error hubo en el consentimiento prestado y que la información recibida fue suficiente para evaluar las consecuencias del negocio, que siendo este complejo y no idóneo para los actores, estos persistieron en su voluntad de invertir que no intentan deshacer sino cuando la conversión es obligada y la real pérdida es inevitable.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación de la demanda procedería su imposición a la actora, pero aceptamos la existencia de las suficientes dudas de hecho y de derecho por la complejidad de las cuestiones financieras en el momento y según nuestra realidad social, que nos permiten no consideremos carente de cualquier fundamento la demanda, pese a su desestimación, lo que nos permite la no imposición de costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador don Felipe de Iracheta Martín, en nombre y representación de doña Marisol y don Adolfo , contra BANCO SANTANDER, S.A. a quien absolvemos de la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, en Madrid, a fecha anterior. Doy fe.