Sentencia Civil Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 253/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 253/15

NÚMERO 229

En OVIEDO, a dieciséis de septiembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 253/15 ,en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1034/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Oviedo, promovido por Dª. Bibiana , demandada en primera instancia, contra Dº. Diego , demandante en primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Oviedo se ha dictado Sentencia de fecha 13 de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Diego contra DOÑA Bibiana , debo modificar y modifico las medidas acordadas en la sentencia de 13 de junio en los Autos de Divorcio Contencioso 1160/2010, 5 de noviembre de 2008:

1º.- La guarda y custodia de la hija común del matrimonio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, con una alternancia semanal, efectuándose los cambios los viernes, o en caso de puente el último día lectivo, a la salida del colegio de la menor, o en su defecto a las 20 horas.

2º.- La patria potestad sobre las menores será ejercida por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por el contrario, aquellas decisiones que son trascendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( artículo 156 de Código Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre sentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3º.- Se establece el siguiente régimen de estancias y comunicaciones con su hija, a regir en defecto de otro acuerdo entre los progenitores:

- Dos días semanales, los lunes y los miércoles, desde las 18 horas a las 21 horas.

- Mitad de vacaciones de verano: Primer turno, desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 21 horas del 30 de junio y desde las 21 horas del 31 de julio hasta las 21 horas del 31 de agosto; Segundo turno, desde las 21 horas del 30 de junio hasta las 21 horas del 31 de julio y desde las 21 horas del 31 de agosto hasta la salida de clase del primer viernes lectivo del nuevo curso.

- Mitad de vacaciones de Navidad: desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 18 horas del día 31 de diciembre y desde las 18 horas del día 31 de diciembre hasta la salida de clase del primer viernes lectivo de enero. Semana Santa: desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 21 horas del Miércoles Santo hasta la salida de clase del primer viernes lectivo posterior a las vacaciones.

Pudiendo ambos progenitores comunicarse con su hija por teléfono o por cualquier otro medio, siempre que no interfieran en su descanso ni en el ejercicio de sus obligaciones escolares.

La elección del período vacacional será alterno anualmente, comenzando en el año 2015 el padre, para continuar el orden establecido. La elección del periodo de Semana Santa deberá ser comunicado con, al menos dos meses de antelación al comienzo del mismo. De igual modo, la elección del período vacacional de verano y de Navidad deberá ser comunicada antes del 31 de marzo.

El día del padre y el día de la madre, la niña estará en compañía del padre o de la madre, respectivamente, desde las 21 horas del día anterior hasta las 21 horas de ese día.

La menor será recogida en el colegio o en el domicilio en que se encuentre por el progenitor correspondiente o por familiar autorizado por éste.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, así como el ajuar y mobiliario doméstico a la progenitora, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

5º.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de los menores durante el periodo que están bajo su guarda y custodia.

o Para el pago del resto de gastos ordinarios; libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula, clases de natación, Don Diego ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales y Doña Bibiana 50 euros mensuales en la cuenta que procederán a abrir ambos progenitores, siendo su administración mancomunada.

6º.- Los gastos extraordinarios devengados por la hija menor de edad se abonarán por ambos progenitores por mitad; teniendo la consideración de tal además de los de dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada), se recabará autorización judicial ( artículo 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

No procede hacer especial imposición en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de septiembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda formulada por don Diego y acordaba la atribución de la custodia compartida de la niña Olaya a ambos progenitores por períodos semanales alternos, la modificación de la pensión alimenticia a la que estaba obligado el demandante, acomodando la contribución de cada progenitor al nuevo régimen establecido y limitando la atribución a la Sra. Bibiana del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Doña Bibiana interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, dejando sin efecto el cambio de régimen de custodia al no concurrir una modificación sustancial de las medidas tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y por aconsejarlo el prevalente interés de la niña, con el correlativo mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en el anterior juicio y, en todo caso, el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente.

SEGUNDO.-En el recurso formulado se solicita que se deje sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor de edad acordado en la sentencia de instancia, restableciéndose la guarda y custodia en favor de la recurrente tal como se fijó en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, con invocación de una errónea interpretación de los arts. 90 y 92 del Código Civil en relación a la prueba practicada.

El establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida debe estar fundado en el interés de los menores que van a quedar afectados por dicha medida, tal como ha señalado el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013 y en resoluciones posteriores ( STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , 26 de junio y 15 de julio de 2015 ) acordándose 'cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. A ello debe sumarse lo precisado en la STS de 30 de octubre de 2014 que señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' y que como señala la reciente STS de 15 de febrero de 2015 'exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores'.

En el presente supuesto se deben tener en consideración los siguientes extremos:

1ª) La niña nació el NUM000 de 2006 y está escolarizada en el colegio Baudilio Arce de Oviedo, donde cursaba al momento de iniciar este juicio estudios de tercero de Educación Primaria.

2º) El Juzgado de Primera Instancia nº siete de Oviedo dictó sentencia con fecha trece de junio de dos mil once por la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y se atribuyó la guarda y custodia del menor a su madre, con un régimen ordinario de visitas con el padre en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares.

3º) El régimen de custodia y visitas establecido se vino desarrollando sin incidencias importantes, con excepción de diversas controversias surgidas inicialmente, hasta aproximadamente abril de 2012. En el mes de noviembre de 2013 se produjo un desacuerdo sobre una actividad extraescolar que motivó un incidente del art. 156 CC , que fue resuelto por auto del Juzgado antes citado de 26 de noviembre de 2013. Igualmente mantuvieron los litigantes dos juicios declarativos de índole económica.

4º) Don Diego reside en la CALLE000 de Oviedo y trabaja para la empresa ThysenKrupp como oficial administrativo, disfrutando de jornada reducida desde el día 11 de mayo de 2015 (folio 411) para el cuidado de su hija.

5º) Doña Bibiana reside en la CALLE001 y trabaja como oficial administrativo para la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento e igualmente tiene reconocida una jornada reducida por cuidado de hijos.

Tras la revisión de la prueba practicada esta Sala comparte la valoración que de la misma realiza la sentencia recurrida, al apreciar (no es discutido) que la menor presenta una buena vinculación afectiva con sus progenitores, con igual implicación y disponibilidad de ambos para la atención de las necesidades de la niña, como lo evidencia respecto del padre la modificación de su jornada laboral para su cuidado. Por ello no cabe estimar que el régimen establecido en la sentencia pudiera producir efectos indeseados en su normal desarrollo. En atención a las pautas de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 , puede deducirse que se va a beneficiar la hija porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; ambos tienen también capacidad para atender a su hija de manera adecuada; sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención de la niña; ésta tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre; y ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la modificación del régimen suponga para la menor una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades tanto para la pernocta como para el estudio.

La Sra. Bibiana basa su recurso en el hecho de que a su juicio no existió modificación de las circunstancias tenidas en consideración en la sentencia de divorcio, en la inamistosa relación entre las partes, que no tienen entre ellos una comunicación fluida, en la inexistencia de informe psicosocial, falta de implicación del padre en el cuidado de su hija y de disponibilidad horaria para hacerlo y en que el verdadero propósito del demandante es dejar de satisfacer la prestación alimenticia.

En relación con la primera de dichas objeciones ha de señalarse que las incidencias que indica la recurrente son episódicas, refiriéndose al inicio del desenvolvimiento del régimen de visitas, pero no se acusan posteriormente incidentes relevantes, como admitió la recurrente en la prueba de interrogatorio (min. 8,55 de la grabación). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 declara que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, si bien 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo...'. En este sentido, se pone de relieve en este juicio que ambos litigantes vienen comunicándose de forma constante sobre diversos pormenores de la educación y desarrollo de su hija. Las partes discreparon en el juicio sobre si tales comunicaciones fueron también verbales, como defendía el Sr. Diego , pero lo cierto es que, en todo caso, son abundantes los registros documentales de las comunicaciones remitidas por correo electrónico y por mensajería instantánea telefónica, que permiten establecer que entre los dos padres existe una razonable comunicación en orden a adoptar las decisiones pertinentes sobre su hija.

Aduce la recurrente que no se produjo ninguna variación desde que la sentencia de divorcio le atribuyó la guarda de la menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 aborda tal cuestión en un caso análogo al presente, razonando, en sentido contrario al expuesto en el recurso, lo siguiente: ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 . En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

También debe rechazarse que el motivo que anima la actuación del demandante sea el evitarse el coste económico que suponía el pago de la pensión alimenticia, juicio de intenciones que no aparece respaldado por prueba alguna. Y, en todo caso, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 al abordar sobre si tal propósito cobra importancia en la medida a adoptar, 'la respuesta ha de ser que no, pues, aún partiendo de que ese fuese el interés del progenitor, de lo que se trata es de indagar si el sistema pretendido es beneficioso para el menor, y ya se ha dado una respuesta afirmativa. De otra parte que sea más beneficioso para el padre prestar su obligación alimenticia en su domicilio no es un interés espurio si las circunstancias lo permiten, como es el caso, hasta el punto de que así lo prevé el propio legislador en el artículo 149 CC cuando regula 'de los alimentos entre parientes''. Y lo cierto es que se ha justificado que el recurrido acometió los cambios laborales precisos para asumir las nuevas obligaciones, posibilitando su asunción, pero también reforzando con ello la seriedad de sus planteamientos.

Por otra parte, respecto de la ausencia de la prueba psicosocial, no puede soslayarse que ninguna de las dos partes, como tampoco el Ministerio Fiscal, la propuso en la primera instancia. Y lo cierto es que, centrada la oposición de la recurrente al régimen adoptado en las difíciles comunicaciones entre los progenitores, no en la inadecuación de éstos para asumir tal responsabilidad, existían en el juicio elementos suficientes para resolver, sin necesidad de la pericia técnica, como así entendió también la recurrente que consintió la resolución adoptada por esta Sala denegatoria de la prueba solicitada en esta instancia.

Por último, se razona que la atribución de la guarda y custodia a la madre y el régimen de visitas establecido en la anterior sentencia se han venido observando con buenos resultados. Sin embargo, ese buen desarrollo respecto de ambos progenitores es precisamente lo que aconseja la adopción de la medida cuestionada, dado que, en otro caso, no tendría sentido que se atribuyera de forma compartida. Y es que la cuestionada tiende a la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, lo que determina la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- El recurso merece mejor fortuna en la pretensión referida a la limitación de la atribución de la vivienda familiar. Y ello porque tal petición no fue obrada en la demanda, ni fue objeto de alegación alguna a lo largo del juicio. El principio de rogación aparece matizado en esta materia, en atención a los intereses en juego. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 : 'Lo anterior determina que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '.

Sin embargo, la medida adoptada en la recurrida no viene guiada por la protección del interés del menor, que no aparece beneficiado porque la atribución del uso de la que fue vivienda familiar se limite en el tiempo. Por tanto, ausente tal interés, rige el principio de rogación, lo que determina que la sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia, determinando la procedencia de estimar el recurso en este punto.

CUARTO.- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al estimarse parcialmente el recurso, en virtud de los dispuesto en el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana contra la sentencia de 13 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Oviedo en sus autos nº 1034/2014, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto el apartado cuarto del fallo, relativo a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, manteniendo lo restante, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.