Sentencia Civil Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 302/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00229/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 302/15

Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)

Número: 514/14

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.229

En Pontevedra, veinticuatro de junio de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación núm. 302/15, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas sobre alimentos y relaciones paternofiliales seguido con el núm. 514/14 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, siendo apelante el demandante D. Evelio , representado por la procuradora Sra. Trotiño Abalo y asistido por el letrado Sr. Pala Torres, y apelados la demandada Dña. María , representada por el procurador Sr. Santos Conde y asistida por el letrado Sr. Fernández Iglesias, y el MINISTERIO FISCALal existir hijos menores. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas sobre alimentos y relaciones paternofiliales de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Silvia Freire Fernández, en nombre y representación de Evelio frente a María .

Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas que complementarán a las aprobadas en la sentencia 70/2011 dictada el 06/07/2011 por este Juzgado en el procedimiento de Juicio Verbal de Alimentos 176/2011:

1. El progenitor que no tenga consigo al hijo común en su compañía podrá comunicarse con el menor telefónicamente, de manera razonable y proporcionada, siempre que no afecte a los horarios escolares, de comida y descanso del menor.

2. El día del cumpleaños del menor, el de los respectivos progenitores, los días del padre y de la madre, el de navidad y reyes, el progenitor que no lo tenga en su compañía tendrá derecho a visitar durante al menos una hora.

3. Se establece como hora de entrega del menor por el padre en los fines de semana alternos en que le corresponda el derecho de visita las 20.00 horas del domingo (en lugar de las 21.00 horas).

4. Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos:

a) La primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto.

b) La segunda quincena del mes de junio y la segunda quincena del mes de agosto.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia objeto de recurso, fijándose una pensión alimenticia a cargo de D. Evelio a favor de su hijo menor de edad por importe de 100 € mensuales, actualizables conforme al IPC, con expresa imposición de costas a la adversa, en caso de oposición.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo en virtud de escritos de 17 de abril y el 14 de marzo, respectivamente, y por los que interesaron la confirmación de la sentencia, tras lo cual con fecha 12 de mayo de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes:

1º D. Evelio y Dña. María mantuvieron una relación afectiva análoga a la conyugal, fruto de la cual nació un hijo, llamado Secundino , el NUM000 de 2009 (cfr. la copia de la certificación registral -folios 14 y 15-).

2º A principios de febrero de 2011, después de tres años de convivencia, D. Evelio y Dña. María pusieron fin a su relación y, dos meses más tarde, presentaron de mutuo acuerdo una demanda sobre alimentos y relaciones paternofiliales para regular la situación del hijo menor, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados el juicio verbal núm. 176/2011, en el que con fecha 6 de julio de 2001 recayó sentencia en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes el 13 de abril de 2011 (cfr. la copia de la sentencia -folios 16 y ss.-).

3º En el mencionado convenio regulador se recogían, entre otras, las siguientes estipulaciones (cfr. la copia del convenio regulador judicialmente aprobado -folios 23 y ss.-):

' PRIMERA.- PATRIA POTESTAD / GUARDA Y CUSTODIA .

I.- La PATRIA POTESTAD será ejercida por el padre y la madre, por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente al hijo (tema de salud, educación...) serán consultadas y adoptadas por ambos progenitores, siempre en interés y beneficio del menor.

II.- La GUARDA Y CUSTODIA del hijo de la pareja SE ATRIBUYE A LA MADRE.

SEGUNDA.- RÉGIMEN DE VISITAS

I.- Con la finalidad de que el padre -que no tiene la Guarda y Custodia del hijo- pueda seguir manteniendo una relación estable con el mismo, se estipula el siguiente Régimen de Visitas teniendo en cuenta la corta edad del menor, con carácter mínimo, partiendo del hecho de que los padres, siempre de común acuerdo, pueden flexibilizarlo dadas las circunstancias concurrentes en cada momento.

Con carácter mínimo se establece el siguiente: (...)

II.- El Régimen de Visitas se observará con TOTAL FLEXIBILIDAD, pudiendo variarse alguno de los puntos acordados en función de la imposibilidad de efectuarse en los períodos fijados.

III.- En todos los períodos vacaciones el hijo será recogido en el domicilio materno por el padre y acompañado al mismo por éste en el regreso.

Ante una imposibilidad acreditada del padre (por motivos justificados) de recoger a Secundino , podrá designar a un familiar de su confianza para que acuda a acompañar al menor (con el compromiso de haber comunicado previamente esta circunstancia a la madre del menor).

Y ello hasta que, atendiendo a la edad y madurez del hijo, éste pueda ir y regresar por sus propios medios (siempre que lo consideren oportuno ambos progenitores).

TERCERA.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

No se estipula nada al respecto da la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar por ser ésta de alquiler.

CUARTA.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

I.- CUANTÍA: En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo, ambos comparecientes acuerdan que Don Evelio ABONARÁ la cantidad de 250,00 € (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) MENSUALES.

II.- FORMA Y TIEMPO DE PAGO: La pensión se hará efectiva por meses anticipados, dentro de los siete primeros días de cada mes, mediante ingreso en la siguiente cuenta bancaria (...).

La pensión de alimentos se abonará desde la misma fecha en que se produzca la aprobación judicial de este convenio, haciéndose por el mes competo en que se dicte la Sentencia hasta la fecha en la que el menor adquiera la independencia económica.

III.- ACTUALIZACIONES: La cantidad fijada como pensión de alimentos a favor del hijo menor será actualizada a 1 de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

IV.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos al cincuenta por ciento entre ambos progenitores, teniendo en cuenta lo siguiente: (...)

QUINTA.- INDEMNIZACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CESE DE LA CONVIVENCIA.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que el cese de la convivencia no implica desequilibrio económico alguno de los comparecientes, estos renuncian expresamente a reclamarse pensiones compensatorias o indemnizatorias entre ambos.'

4º A partir de septiembre de 2011, D. Secundino dejó de abonar la pensión de alimentos fijados a favor de su hijo, lo que dio lugar a que, previa presentación de la oportuna denuncia, se incoara el procedimiento penal abreviado núm. 201/13 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra que, con fecha 26 de junio de 2013, dictó sentencia por la que, tras declarar probado que D. Evelio no había abonado la pensión alimenticia desde septiembre de 2011 hasta junio de 2013, ambos incluidos, condenó al mismo como autor de un delito de impago de prestaciones económicas; sentencia que fue confirmada por la pronunciada en fecha 19 de diciembre de 2013 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el condenado (cfr. las copias de las sentencias de primera instancia y apelación -folios 51 y ss. y 65 y ss.-).

5º Firme la mencionada sentencia, por auto de 20 de enero de 2014 se acordó proceder a su ejecución, sustanciándose la ejecutoria núm. 26/2014, en la que por resolución de 7 de noviembre de 2014 se ordenó la retención mensual de 100,00 euros, respecto de la prestación de 426 euros mensuales que percibía el penado, hasta cubrir la cantidad global de 5.445,00 € (cfr. la copia del auto y de la comunicación del Servicio Público de Empleo Estatal -folios 29 y 31-).

6º En fecha 11 de diciembre de 2014, D. Evelio interpuso nueva demanda de modificación de las medidas estipuladas en el convenio regulador aprobado judicialmente, solicitando que se dejase sin efecto la medida fijada en la estipulación cuarta, relativa a la obligación de alimentos, y, subsidiariamente, se redujese la cantidad que venía obligado a satisfacer en tal concepto a 100 euros al mes.

7º El demandante fundamentó su petición en que su situación económica ha empeorado de forma drástica, ya que, si en el momento en que suscribió el convenio desempeñaba una actividad laboral en el mar, en un breve período de tiempo y debido a la situación de crisis, ha perdido su trabajo y cualquier tipo de ingresos, al extremo de no poder atender el pago de la pensión alimenticia e incluso a ingresar en prisión por no pagar la multa impuesta por el delito de impago de prestaciones económicas, encontrándose actualmente en situación de desempleo y con una prestación de 426 €/mes, de la que se le retienen 100 €/mes a raíz de un embargo acordado en la ejecutoria y con la que tiene que hacer frente a sus propios gastos de alimentación, vestido, luz y agua de la vivienda en la que reside, precisando de la ayuda de amigos y familiares para las necesidades económicas básicas, todo lo cual evidencia la imposibilidad de llevar a cabo el pago de la pensión alimenticia fijada y, en última instancia, justificaría una reducción hasta los 100 €/mes, que ya viene abonando y que se consideran más ajustados a la situación de ambos progenitores, ya que la demandada ' presta servicios de encargada de la entidad NEUMÁTICOS LOUZÁN, percibiendo importes mensuales aproximados de 1.600 €', disfrutando así de una posición mucho más holgada.

8º La parte demandada se opuso a la demanda negando que hubieran variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador. Más concretamente, se argumenta que, en la fecha en que se firmó el convenio, el demandante era titular de una cafetería y, tras cerrar el negocio, comenzó a trabajar para la empresa de su cuñado, 'Bateamar, S.L.', inicialmente con contrato, simultaneando ese empleo con el trabajo en la explotación de albariño de su madre, que es socia de la cooperativa 'Adega Condes de Albarei/Bodegas Salnesur', si bien realizaba esta última actividad sin darse de alta, al estar a nombre de su madre, para ocultar sus ingresos, y, cuando el Juzgado trató de ejecutar el cobro de los alimentos, el demandante se dio ficticiamente de baja en la empresa de su cuñado a fin de evitar el embargo de su nómina, de suerte que actualmente, sin figurar formalmente en activo, tiene ingresos por su trabajo en la explotación de albariño de su madre y en la empresa de su cuñado. En suma, se alega que, desde que firmó el convenio regulador, el demandante siempre ha disfrutado de capacidad económica suficiente para afrontar el pago de los alimentos del hijo, por más que se haya negado a hacerlo de forma consciente y deliberada desde septiembre de 2011 hasta septiembre de 2014, al extremo de simular una situación de desempleo que es meramente formal, ya que continua trabajando de manera subrepticia y percibiendo rentas similares a las del momento de la ruptura. Por el contrario -se razona-, la demandada percibe un salario mensual de 1.177,60 €, con el que ha de asumir en exclusiva los gastos de alimentación, vestido y actividades del menor, las cuotas de tres préstamos y los gastos de desplazamiento necesarios para llevar al niño al colegio y acudir a su centro de trabajo.

9º Asimismo, la demandada solicita, a modo de reconvención, que se incluyan tres estipulaciones sobre el modo en que deben materializarse las relaciones paternofiliales, el horario de entrega del menor y el régimen de visitas en las vacaciones estivales.

10º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' examina separadamente la demanda y la petición seudoreconvencional:

- con relación a la primera, analiza detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que la actual situación de desempleo del actor es únicamente imputable a él porque decidió voluntariamente cerrar la cafetería y, más tarde, dejar su trabajo en 'Bateamar, S.L.'; segundo, que el demandante cobra una prestación de unos 426 euros, sin que tenga ningún gasto al vivir en casa de su madre y, a mayores, percibe ingresos, no precisados, que derivan de la explotación de albariño de su madre, de todo lo cual ' se desprende que la situación económica del actor no ha empeorado o lo ha hecho por su culpa. No ha empeorado porque ha pasado de tener un negocio ruinoso a cobrar unos 426 euros (sin ningún gasto) y porque ha abandonado un trabajo que le proporcionaba prosperidad. Por otro lado tiene capacidad para hacer frente a la pensión. Para ello valoro que los 100 euros que le embargan proceden de impagos anteriores que no pueden ser valorados como un verdadero perjuicio patrimonial. El actor pudo pagarlos en su momento y si decidió destinar el dinero que tenía para gastos superfluos no puede beneficiarse entonces. De ello se desprende que tiemne 426 euros y que aun destinando 250 euros a la pensión alimenticia tendría 176 euros mensuales para sus gastos personales.'

- respecto a la petición formulada por la demandada, al haberse alcanzado un acuerdo, resuelve aprobar el mismo con la salvedad de la mención relativa a las actividades educativas, extraescolares o religiosas, que sujeta a la decisión conjunta de ambos progenitores.

Frente a esta resolución se alza el demandante, que articula su recurso en torno a un único motivo, error en la apreciación de la prueba, por entender que, en su opinión, la practicada en el juicio evidencia que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que en su día motivaron el acuerdo entre las partes sobre el importe de los alimentos, dado que el recurrente se encuentra en situación de desempleo, precisando de la ayuda de familiares y amigos para poder hacer frente a sus necesidades económicas básicas, sin que puede hablarse de un abandono voluntario del trabajo, dadas las malas relaciones que mantiene con su cuñado, ni exista prueba alguna de los supuestos rendimientos de la explotación vinícola, antes al contrario, el demandante carece de ingreso alguno y se encuentra buscando empleo, sin que con la prestación que percibe pueda hacer frente al importe del a pensión de alimentos fijadas a favor de su hijo.

SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio o en la sentencia que fijó el régimen de medidas.

Como es sabido, las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil ; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC ), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC ).

Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de separación en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC , al que remite el art. 93 CC ).

En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' ( arts. 90 y 91 CC ), o, en palabras del art. 147 CC , ' se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos'.

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91, siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Es al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones ' sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de diversos elementos que confieren base argumental suficiente para desestimar la apelación y confirmar el pronunciamiento impugnado.

El único elemento objetivo sobre la situación económica de ambos progenitores en el momento en que suscribieron la propuesta de convenio regulador viene dado por los informes de vida laboral de la TGSS y del Servicio Público de Empleo (folios 116 y ss. y 163 y ss.) y las declaraciones contestes de ambos, de los que se desprende:

1º D. Evelio , nacido el 15 de octubre de 1980, comenzó a trabajar con apenas 16 años, prestando servicios por cuenta ajena en distintas empresas, con ocasionales períodos de desempleo. Así, el 15 de diciembre de 2008 fue contratado en el régimen del mar por 'Costa Cordal, S.L.', donde trabajó hasta el 15 de marzo de 2010, permaneciendo 15 días en paro y volviendo a ser contratado el 1 de abril de 2010 hasta el 31 de octubre siguiente, en que se dio de alta como autónomo, explotando un negocio de cafetería que regentó durante dos años y que finalmente cerró en fecha 30 de septiembre de 2012.

2º Por su parte, Dña. María , nacida el NUM001 de 1983, desempeñó igualmente diversas actividades por cuenta ajena, permaneciendo en situación de desempleo desde finales de 2008 hasta 22 de agosto de 2010, en que fue contratada en la entidad 'Louzán, S.L.', donde continua en la actualidad y en la que en el ejercicio 2013 percibió unos ingresos brutos de 21.489,85 euros.

En otras palabras, cuando ambos pactaron en la propuesta de convenio regulador una cantidad de 250 euros al mes en concepto de alimentos a favor del hijo menor, que contaba con un año y cuatro meses, D. Evelio explotaba una cafetería y Dña. María trabajaba por cuenta ajena en una empresa. El hijo común, Secundino , tenía un año y medio.

Asimismo, de la copia del convenio regulador se desprende que los dos miembros de la pareja residían en una vivienda de alquiler.

En consecuencia, el debate se traslada a analizar si, como se afirma, la situación económica del demandante ha empeorado hasta tal punto que supone una alteración de las circunstancias tal que justifica la modificación pretendida.

Pues bien, la prueba practicada en el juicio, en particular la documental aportada, evidencia, primero, que D. Evelio no atendió la obligación de pago de los alimentos en sus propios términos casi desde un principio, puesto que, recaída la sentencia en el mes de julio de 2011, solo abonó julio y agosto, sin que volviera a satisfacer suma alguna hasta septiembre de 2014, es decir, tres años después, lo que motivó una condena penal por la comisión de un delito de impago de pensiones y el consiguiente ingreso en prisión para cumplir la responsabilidad personal subsidiaria impuesta por el impago de la multa (que a su vez exigía el previo abono de la responsabilidad civil); segundo, que el demandante cerró el negocio de cafetería en septiembre de 2012; tercero, que en el mes de junio de 2013 empezó a trabajar en la sociedad 'Bateamar, S.L.', donde también lo hacen sus dos hermanas y su actual novia, si bien lo dejó al poco tiempo debido a los problemas que tuvo con su cuñado y gerente de dicha sociedad (así lo reconoció el propio demandante en el juicio, insistiendo en que no lo echó su cuñado, sino que se marchó él, así como que los problemas procedían de que se quejó de que cobraran más otros trabajadores que producían menos, sin que su cuñado hiciera el menor caso, y que tenía que trabajar los domingos, cuando era el momento en que estaba con su hijo - min. 18:15, 18:55 y 21:50-22:45 del cuarto archivo-); cuarto, que 'Bateamar, S.L.' es un grupo de empresas que cuenta con 230/250 trabajadores y en el que, a la fecha del juicio, todavía prestaban servicios las hermanas y la novia del demandante (según atestiguó el legal representante de la entidad -min. 42:40-44:50-); y, quinto, D. Evelio figura como demandante de empleo desde el mes de enero de 2014 y, por resolución de 14 de agosto de 2014, se le reconoció una prestación de 426 €/mes con efectos de dicha fecha y hasta el 13 de febrero de 2015 (cfr. la copia de la resolución -folio 30- y de la cartilla de demandante de empleo -folio 32-).

En estas condiciones cabe concluir que existe un factor o circunstancia nueva en relación con el estado de cosas existente al tiempo del divorcio, cual es la pérdida del empleo, con la consiguiente disminución de los ingresos. Pero, en contra de lo que afirma el recurrente, dicha decisión viene motivada en gran medida por su propia voluntad, pues fue él quien resolvió libremente, por discrepancias con su cuñado, dejar el puesto de trabajo, quizá en la creencia de que podía encontrar otro más acorde con su carácter, mas en todo caso dando primacía a su conveniencia, o forma de encarar la vida laboral, sobre la obligación voluntariamente asumida y que tenía por objeto un interés prevalente, cual es el atender a las necesidades de su hijo pequeño. Sin entrar en valoraciones ajenas a esta resolución, el conflicto de intereses, e incluso tensiones familiares, que se desprende del visionado del soporte videográfico, puede ser un elemento a tener en cuenta a los efectos de ponderar la racionalidad de una decisión trascendente cual es poner fin a la relación laboral, pero cuando dicha relación es necesaria para subvenir, no ya el sostenimiento propio, sino las necesidades de un hijo menor, que carece de posibilidad alguna de los ingresos básicos, la decisión implica asumir las consecuencias que se derivan de su adopción.

Ciertamente, la pérdida del empleo y las dificultades para acceder a otro, unida a la inexistencia de otros medios para subvenir las necesidades mínimas, constituyen en abstracto un elemento de suficiente entidad para fundamentar un cambio del régimen de medidas.

No obstante, desde el momento en que en el presente caso la situación de desempleo tuvo un origen voluntario, al menos ab initio, y que la búsqueda y aceptación de empleo depende en parte del propio interesado, lo que no sólo se presta a posibles fraudes sino a actuaciones negligentes o escasamente respetuosas con la obligación paternal de garantizar un mínimo vital a los hijos (sea rechazando ofertas de empleo por no satisfacerle las condiciones ofrecidas o subordinando su aceptación a criterios o exigencias personales no objetivables, o, simplemente, esperando una propuesta en lugar de ir a buscarla), el tiempo transcurrido, apenas un año, es insuficiente para comprobar si estamos ante una situación transitoria o permanente y, en su caso, valorar la existencia o no de una voluntad real, es decir, una conducta diligente o proactiva, para reincorporarse al mercado laboral.

Obsérvese que el informe del Servicio Público de Empleo pone de manifiesto, primero, que el demandante trabajó desde los 16 años; segundo, que en las pocas veces que quedó desempleado siempre recuperó rápidamente el puesto de trabajo hasta finales de 2013; y, tercero, que trabajó en distintos sectores productivos y de servicios, lo que apunta flexibilidad a la hora de buscar y aceptar empleo y vocación de reinserción laboral, haciendo más difícil de creer si cabe que el mantenimiento de la actual situación no sea del todo ajeno a su voluntad.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado no hacer expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio , representado por la procuradora Sra. Troitiño Abalo, contra la sentencia pronunciada el 9 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.