Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 37/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

SGG

N.I.G.33004 41 1 2015 0001607

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000238 /2015

Recurrente: Roman

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: ALBERTO FERNÁNDEZ GRAIÑO

Recurrido: COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILES

Procurador: MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ

Abogado: FRANCISCO CALLEJA ARTIME

S E N T E N C I A núm. 229 /2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a dieciocho de Julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 238 /2015, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 37 /2016, en los que aparece como parte apelante D. Roman , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. NURIA ARNAIZ LLANA, asistida por el Abogado D. ALBERTO FERNÁNDEZ GRAIÑO, y como parte apelada COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILES, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ, asistida por el Abogado D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Octubre de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta, por la Procuradora sra, Dª Mª Luisa Pérez González en nombre y representación de COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILÉS , contra D. Roman , declaro haber lugar al desahucio de dicho demandado y resto de ocupantes de los almacenes sitos en la C/ La Corbeta núm. 9 y 11 de Avilés, condenando a dicho demandado a dejarlos libres y expeditos a disposición de la actora en el plazo que marca la ley, previniéndole, que si así no lo hace, podrá ser lanzado por la fuerza y a su costa; condenando a dicha parte a estar y pasar por esta resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy 18 de Julio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 9 octubre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en el Juicio de Desahucio 238/2015 estima la demanda de precario presentada por la actora 'Cofradía de Pescadores Virgen de las Mareas de Avilés' y condena al demandado Don Roman a desalojar almacenes sitos en la calle La Corbeta nº 9 y 11 de Avilés, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

SEGUNDO.- El apelante Don Roman insiste en su recurso primeramente en negar la titularidad dominical de la demandante sobre los locales cuya posesión reclama, alegando que la certificación registral aportada junto con su escrito de demanda no resulta suficiente a tal fin. Es cierto que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 enero de Enjuiciamiento Civil el proceso de desahucio por precario ha perdido el carácter de juicio sumario que tenía con la LEC de 1881 pasando en la actualidad a tener la naturaleza de un proceso plenario sin limitación alguna en cuanto a las posibilidades de que gozan las partes de articulación probatoria, razón por la que el art. 447-2 LEC no enumera la Sentencia que en él pueda recaer entre aquéllas que carecen de fuerza de cosa juzgada. Ahora bien, su naturaleza de juicio plenario no es incompatible con que los términos del debate deban seguir siendo los referidos únicamente al ámbito meramente posesorio del precario, único permitido por la regla contenida en el art. 250-1-2º LEC , por lo que continuarán quedando extramuros del proceso de desahucio por precario todas las cuestiones atinentes a la discusión sobre la propiedad del inmueble que deberán sustanciarse en el juicio declarativo que corresponda. A los efectos que aquí nos ocupan resulta suficiente constatar que la nota simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad de Aviles refleja que la Cofradía de Pescadores Virgen de las Mareas es titular de las fincas objeto de discusión, como así también resulta de los recibos del IBI correspondientes al ejercicio 2014, todo ello con eficacia suficiente para otorgar a la demandante la legitimación activa necesaria para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Idéntica suerte desestimatoria deber correr la excepción esgrimida por el apelante y referida a la falta de representación de la parte actora, pues es claro que la circunstancia de que al momento presente se encuentre fallecida la persona (Sr. Enrique ) que en su día otorgó el poder para pleitos en nombre de la Cofradía no supone obstáculo alguno, debiendo recordar que en materia de representación orgánica el poder lo tendrá que otorgar quien ostente en cada momento la facultad representativa, por más que cuando llegue el momento de la litis aquella persona hubiera ya cesado en tales facultades o hubiere fallecido, como es el caso que nos ocupa.

Se invoca también en el recurso la falta de legitimación pasiva del demandado Don Roman por cuanto es su hermano, Don Ildefonso , quien es en realidad el titular de la empresa persona física que ocupa los locales. En este punto cabe señalar primeramente que el ámbito de los legitimados pasivamente para el ejercicio de esta acción debe vincularse con el hecho de la posesión del inmueble, y ello con la amplitud con que nuestro Alto Tribunal define esta figura al hablar en la STS 30 junio 2009 de'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'. En segundo lugar hemos de añadir que por más que sea una pluralidad de personas las que se encuentren en la posesión material de la finca -de la prueba testifical aparece que los ocupantes son el demandado Don Roman y su hermano Don Ildefonso - no por ello el demandante estará obligado a traer a todos ellos a la litis, de la misma manera que la ausencia de cualquiera de ellas no comportará que la relación jurídico-procesal se encuentre mal constituida por falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la única consecuencia de la opción elegida por el actor será que tan solo podrá ser desalojado de la finca aquél que haya resultado efectivamente condenado y no así los restantes (tal y como ya sostuvo esta Audiencia en SAP Oviedo de 30-11-1972 y más recientemente la SAP Madrid, Secc. 21ª de 7-6-2011 ).

TERCERO.- Por lo que atañe al fondo del debate, encontramos que el demandado Don Roman declara en la prueba de interrogatorio que su padre falleció hace unos dos años, que desde el momento en que el declarante se encuentra en el local no ha abonado ningún recibo del IBI, que su padre venía ocupando el local desde el año 1971 aproximadamente y que siempre se usó como almacén.

Por su parte los testigos que deponen en el acto del juicio (Don Romulo , Don Carlos Francisco , Don Alexander y Don Cirilo ) y que conocen la situación del local por haber sido trabajadores bien de la Cofradía o bien del propio padre del demanado, se manifiestan unívocamente el sentido de que la ocupación la inició el padre del demandado desde el año 1971 ó 1972 en que ya trabajaba en la Cofradía como encargado de cuidar y arreglar las viviendas del poblado, que utilizaba el local como almacén de materiales y herramientas de trabajo, que la Cofradía nunca reclamó la entrega de su posesión, y que actualmente el local viene ocupado por el demandado junto con su hermano Ildefonso .

Sobre estos hechos sostiene el apelante en su recurso que habiendo poseído los locales durante más de treinta años debe tenerse por adquirido el dominio por usucapión. Sabido es que para el éxito de la usucapión del dominio que aquí se pretende resulta título indispensable, tanto se trate de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, que concurra la posesión que se disfruta en concepto de dueño ( art. 447 C.Civil ), presupuesto cuyos contornos han sido perfilados por la jurisprudencia (por todas STS 17 mayo 2002 ) al señalar que no se trata de un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico. En este mismo sentido la más reciente STS 27 octubre 2014 declara que'la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Pues bien, en el presente supuesto aún cuando sea cierto, como así se sostiene en el recurso, que el demandado Don Roman tan solo reconoció en su interrogatorio que existía una ocupación inmemorial del local por parte de su padre, pero no así que tal posesión hubiera sido consentida por los antiguos dueños (el Instituto Social de la Marina), también lo es que no se ha realizado actividad probatoria alguna encaminada a demostrar que el demandado o su causante hubieran llegado a realizar actuaciones que solo pueden predicarse como propias de un titular dominical, y ello con la antelación suficiente para ganar la usucapión extraordinaria por el transcurso del plazo de 30 años. Y en este punto resulta indiscutible que la carga probatoria -contrariamente a lo que se alega en el recurso- le corresponde a quien invoca a su favor la prescripción adquisitiva del dominio, sin que dicha carga pueda verse disculpada en el caso examinado por la circunstancia de que no existiera declaración de obra nueva de las viviendas hasta una fecha reciente, pues lo cierto sigue siendo que en la ausencia del repetido requisito no puede prosperar la pretendida usucapión, debiendo por tanto decaer el recurso.

CUARTO.-En lo que hace referencia al motivo del recurso por las costas causadas en la primera instancia, no se aprecian dudas bastantes para eludir la aplicación de la regla general del vencimiento ( arts. 394 y 397 LEC ). Procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto la Sal dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Roman contra la Sentencia de fecha 9 octubre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en el Juicio de Desahucio 238/2015 , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada

Dese el destinolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.