Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 76/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00229/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G. 33024 42 1 2012 0001546

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000246 /2015

Recurrente: Josefina

Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA

Abogado: JOSE CARLOS ALVAREZ GONZALEZ

Recurrido: Ildefonso

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO

SENTENCIA NÚM. 229/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 246/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 76/16, en los que aparece como parte apelante, Dª Josefina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Gómez Mendoza, asistido por el Letrado D. José Carlos Álvarez González, y como parte apelada, D. Ildefonso , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr. Mª Eugenia Castañeira Arias, asistida por la Letrada D.ª Gemma González Calvo, y el MIINISTERIO FISCAL, en calidad de apelado, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Ildefonso frente a Dª Josefina procede acordar las siguientes medidas:

1.- Aurora seguirá viviendo bajo la custodia de su padre

2.- La madre podrá estar y relacionarse con su hija dos horas a la semana en el PEF, mediante un régimen de intercambios, en horario a fijar por el propio PEF. Este régimen debe ser progresivo, ya sea para aumentarlo como para restringirlo, en base a los informes periódicos que debe ir realizando el PEF. Los cambios se podrán hacer de mutuo acuerdo, con informe favorable del PEF sin necesidad de esperar por la autorización judicial para ello, o en su defecto se podrá realizar a instancia de parte en este mismo procedimiento sin necesidad de acudir a un nuevo proceso de modificación de medidas.

3.- Josefina abonará como alimentos para su hija un suma equivalente al 20% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 100 € al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito con tiene efectos liberatorios) y que se actualizará al alza, el mínimo vital, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en de 2015 y la primera actualización en enero de 2016. Extinguiéndose la obligación del padre de abonar alimentos a la madre.

4.- Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Josefina se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló celebración de vista para el día veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, con el resultado que consta en el soporte de grabación.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación la demandada, doña Josefina , la sentencia que, en primera instancia, estima parcialmente la demanda de modificación de medidas que interpuso contra ella don Ildefonso , y que desestimó su reconvención, y que fijó el correspondiente régimen de guarda y custodia de la hija común, Aurora , nacida el día NUM000 de 2011, que atribuyó al padre; la sentencia también estableció un régimen de visitas y de comunicación de la madre con la menor de carácter progresivo, consistente inicialmente en dos horas a la semana en el PEF, mediante un régimen de intercambios en horario a fijar por el propio PEF, que podría ser aumentado o disminuido, en función de los informes regulares que dicho organismo remitiese, ya de mutuo acuerdo, con informe favorable de dicho organismo, o mediante autorización judicial instada por parte interesada en ejecución de la propia sentencia; de igual modo, se estableció una pensión de alimentos a abonar por la madre en cuantía del 20 % de sus ingresos netos, con un mínimo vital de 100 euros, actualizables a partir del 1 de enero de 2016, debiendo ambos progenitores contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de la menor, medidas que son combatidas en el presente recurso por dicha recurrente quien insiste en que debe restablecerse el régimen de guarda compartida aprobado en la sentencia de separación dictada el 16 de noviembre de 2012 y estimarse su reconvención por la que se pretendía que se aumente la cuantía de la pensión en su día fijada a abonar por el padre a la cantidad de 130 euros mensuales, pretensiones a las que se opusieron tanto el apelado, como el Ministerio Fiscal

SEGUNDO .- Consta en autos que efectivamente por sentencia dictada el 16 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 323/2012 se aprobó el convenio regulador de fecha 6 de septiembre de 2012 presentado por los propios litigantes, y que el mismo estableció un régimen de custodia compartida con cambios cada semana, y un concreto régimen de visitas y comunicación intersemanal y durante los periodos vacacionales; igualmente en él se fijó un régimen muy detallado de contribución por parte de los progenitores a los alimentos de la hija, en el que se preveía merced a la desigualdad de ingresos entre los progenitores que el padre abonase a la madre 80 euros mensuales por tal concepto;

Pese a ello, es un hecho admitido que los litigantes reanudaron a finales de 2012 su convivencia, hasta marzo de 2014, cuando se produce la ruptura definitiva, permaneciendo desde entonces la menor bajo la custodia del padre, y visitando a la apelante, quien en aquella época vivía con su madre, los sábados y domingos. Sin embargo esta situación se trastoca con los sucesos que tienen lugar a partir de octubre de 2014, y que dan lugar el dictado por el Juzgado en el seno de ejecución de la mentada sentencia del auto de 30 de diciembre de 2014, en el que se aprueba el acuerdo alcanzado por los litigantes, por cuya virtud la menor, podría estar con su madre todos los martes y jueves desde la salida del colegio desde las 14 horas hasta la 19,30 horas, recogiendo y entregando a la menor en el colegio o domicilio paterno, pudiendo ser entregada tanto por su abuela como por su madre, y se establece que estas comunicaciones se harán en el domicilio de la abuela materna que deberá estar siempre presente en las mismas y que si tiene intención de salir a la calle serán siempre en presencia del personal del Proyecto Hombre. Debe por ello precisarse que este es el régimen de guarda y custodia vigente al tiempo de la demanda de modificación de medidas de la que trae causa el presente proceso, el cual no es más, en último caso, que consecuencia de la propia previsión contenida en el convenio en su día aprobado, cuya cláusula octava ya exponía que en aquel momento la madre se encontraba en tratamiento médico, por lo que hasta tanto no obtuviera el alta médica, se obligaba a ser objeto de un seguimiento por parte del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón, el cual mantendría contacto con la psiquiatra que asistía doña Josefina a fin de corroborar el seguimiento del tratamiento médico y su estado, posibilitando, que si el estado de salud de la madre impidiera el desarrollo de la custodia compartida, esta pasaría al padre.

Efectivamente todo la problemática viene dada por el hecho de que a doña Josefina , ya en el año 2004, se le diagnosticó un trastorno de adaptación mixto y de problemas de pareja, agravado por el consumo de alcohol, lo que ha motivado que en el curso de estos años haya estado sometida programas de deshabituación a través de Proyecto Hombre y que, según informe de 30 de abril de 2015, se le haya diagnosticado una reacción de adaptación con alternaciones emocionales mixtas (ansioso-depresivas), por lo que está sujeta a un programa de seguimiento y apoyo por medio del Servicio de Salud Mental del Hospital de Cabueñes.

Lo que la parte apelante mantiene es que, con arreglo al informe citado de 30 de abril de 2015, en el que se indica que en esos fechas está en condiciones de asumir responsabilidades familiares, y de acuerdo con los expedidos por el Proyecto Hombre, el último de los cuales estaría fechado el 22 de diciembre de 2015, y según el mismo habría concluido su proceso de rehabilitación iniciado en octubre de 2014, y logrado sus objetivos de abstención en el consumo, estabilidad psíquica, comportamiento ordenado y responsable, reconstrucción de relaciones familiares, interiorización de actitudes y valores de respeto, honestidad y responsabilidad, búsqueda de trabajo estable, control responsable de los recursos económicos propios y del tiempo libre, búsqueda de amistades sin relación con drogas....., nada impediría mantener el régimen de custodia compartida en su día pactado.

TERCERO .- Esta Sala de forma reiterada, así en sentencias de 13 de febrero y 29 de octubre de 2015 , o de 4 de marzo de 2016 , ha señalado que no es necesario una 'alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, y ello siguiendo lo establecido por la STS de 26 de junio de 2015 que precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y el régimen de guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores'.

En el supuesto de autos, ciertamente los mentados informes constatan una progresiva superación de los problemas padecidos por la madre, siendo los mismos corroborados por los emitidos por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón en esta segunda instancia, de los que se desprende, al margen de la buena vinculación afectiva de la menor con su madre, que las misma no presente alteración alguna que le impida el ejercicio de una maternidad responsable. Sin embargo, la Sala considera necesaria, al igual que aconsejan dichos dictámenes, una actitud prudente al respecto, puesto en el Bender Psicomotor aparecen signos residuales de consumo de alcohol, y los antecedentes psiquiátricos se remontan al año 2004, por lo que no estamos ante un episodio puntual. Sin perjuicio, de que se considere que el fin último es, una vez completamente normalizada la situación, el restablecimiento del régimen de custodia compartida en su día pactado (sin que tampoco en estos momentos pueda fijarse un plazo concreto para ello, pues en gran medida dependerá de la propia evolución de la madre), se estima en interés de la menor que el régimen de visitas debe normalizarse, pues ya no existe aparentemente razón alguna para fijar un régimen tan limitado, máxime cuando la apelante ha vuelto a residir con la abuela materna, lo que permite superar cualquier desconfianza al respecto, especialmente en cuanto a las pernoctas.

Por ello se estima en parte el recurso, y se fija un régimen de visitas normalizado que se señala en la parte dispositiva de esta resolución, para el que se parte también del propio régimen en su día pactado para los periodos vacacionales, y con la única matización de que durante las visitas las pernoctas, en todo caso, deben realizarse en el domicilio de la abuela materna o bajo su supervisión, y de que la recogida y entrega, a falta de acuerdo entre las partes deberá realizarse en el PEF, hasta que este mismo organismo informe que ya no es necesaria su intermediación o los litigantes decidan otra cosa.

CUARTO .- Lo anteriormente expuesto deja sin objeto la pretensión de que se elevase la cantidad en su día fijada como contribución del padre a los alimentos de la menor, y en cuanto a la pretensión de la apelante, de que se rebaje la pensión de alimentos fijadas en la resolución impugnada, del 20 por ciento de sus ingresos mensuales netos con un mínimo de 100 euros mensuales, la misma debe ser desestimada al considerarse adecuada la cuantía fijada a las circunstancias del caso. Lo que la prueba documental revela es que el apelado, quien reside con su padres, percibe un salario neto, según las últimas nóminas aportadas, de 1.353,54 euros, mientras que la apelante, en situación de incapacidad provisional, consta que percibe ingresos que varían, siendo de unos 610 euros los percibidos en julio y agosto del pasado año; debe precisarse también que la apelante vive con su madre, según el informe pericial, por lo que, supuestamente ya no tiene el gasto por alquiler alegado en su recurso, y aunque tiene a su cargo un hijo de diecisiete años fruto de otra relación anterior, en realidad se desconoce, pese a lo alegado si cuenta o no con ayuda de su otro progenitor.

QUINTO .- Procede, por tanto, estimar en parte el recurso interpuesto, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 nº 2de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Josefina contra la sentencia de fecha trece de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos nº 246/2015, la cual se revoca en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas en ella establecido, y en su lugar se establece, sin perjuicio de que las partes puedan alterar de común acuerdo los horarios de recogida y entrega y los días de visitas, que la madre podrá comunicarse con la menor, en fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en la semana en la que no le correspondan visitas en fin de semana, martes y jueves desde las 17 hasta las 19 horas. Durante las visitas la menor deberá pernoctar en el domicilio de la abuela materna o bajo su supervisión y la recogida y entrega, a falta de acuerdo entre las partes, deberá realizarse en el PEF, hasta que este mismo organismo informe que ya no es necesaria su intermediación o los litigantes decidan otra cosa. De igual modo, se restablece el régimen de visitas pactado por los litigantes para los periodos vacacionales previsto en el convenio regulador de fecha 6 de septiembre de 2012, aprobado por sentencia 16 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 323/2012.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.