Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 244/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00229/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 229/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 338/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 244/2016, entre partes, de una como recurrente D. Balbino , representado por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO, dirigido por la Letrada Dª. AURORA PÉREZ BEJARANO, y de otra, igualmente, como recurrente Dª. Estibaliz , representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ y dirigida por el Letrado D. FERNANDO SERGIO CASTRO PORRES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE las acciones acumuladas de modificación contenciosa de las medidas acordadas por Sentencia de divorcio de 23 de Noviembre de 2012 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio Contencioso 327/2012 ejercitadas por las representaciones procesales de don Balbino y doña Estibaliz , MANTENIENDO LO ACORDADO EN LA SENTENCIA DE VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE con la siguiente modificación exclusivamente referida al régimen de visitas vigente a partir del presente momento:

1.Visitas semanales: Podrá el padre comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos con pernocta desde la salida de la guardería -o colegio más adelante- el viernes hasta el lunes a la entrada a la guardería o colegio, ampliándose el periodo en el caso de tratarse de puentes o días festivos, recogiendo el padre o alguien autorizado por éste al menor en el centro escolar, evitando así el encuentro con la progenitora y facilitando las entregas.

2.A mayores, el padre tendrá derecho a visitar al menor todos los miércoles desde la salida de la guardería -o del colegio- hasta las 20:00horas; recogiéndolo del colegio el padre o alguien autorizado por él y devolviéndolo alguien autorizado por el padre al domicilio del menor.

3.En cuanto a los períodos de vacaciones:

A.En Semana Santa -entendida como tal el periodo vacacional escolar de Pascua- se repartirán por mitades, correspondiendo la elección al padre los años pares y los impares, a la madre.

B.En verano, se mantiene la distribución por quincenas acordada, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

C.En las vacaciones de Navidad, se mantienen los dos periodos fijados en la sentencia de divorcio (Del 22 de Diciembre hasta las 13:00 horas del 31 de Diciembre y De las 13:00 horas del 31 de Diciembre hasta las 13:00 horas del 6 de Enero), eligiendo el padre los años impares y los pares la madre.

D.El lugar de recogida será la guardería -o el colegio- del menor cuando el día de inicio del cómputo coincida con el final o el principio de la actividad escolar, en el resto de supuestos, será el Punto de Encuentro de Medina del Campo.

Todo lo anterior, sin especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Estibaliz se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar que no existe una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.012 -aclarada por Auto de 9 de Enero de 2.013-, en segundo lugar que la contraparte modificó en el acto del juicio oral el petitum de la demanda que dio origen a los presentes autos, siendo así que, al tratarse de un procedimiento de modificación de medidas, no puede el Juzgador de oficio determinar las que afecten a los menores, por lo que no habiendo sido deducida en legal forma la modificación del petitum de la demanda, la misma debe tenerse por no formulada; y, en último lugar, interesa que todas las entregas y recogidas del menor, en beneficio de éste, se verifiquen en el punto de encuentro familiar de Medina del Campo.

Por su parte, la representación procesal de D. Balbino impugna la sentencia de instancia insistiendo en la procedencia de la guarda y custodia compartida, interesando, subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas para que el hijo pueda estar con el padre un día más entre semana, con régimen de pernocta, así como que las vacaciones estivales se dividan por mitad entre los progenitores conforme al calendario escolar, y que los días especialmente señalados, ambas familias y ambos progenitores puedan disfrutar del menor, sin que haya lugar a que alguna de las entregas y recogidas del menor hayan de tener lugar en el punto de encuentro familiar o por persona interpuesta, debiendo verificarse por el progenitor paterno en el domicilio materno.

SEGUNDO.-Dadas las pretensiones articuladas, forzosamente ha de afrontarse en primer lugar el estudio de la petición de custodia compartida planteada por el progenitor paterno, habida cuenta de que su éxito modularía en gran medida el resto de las medidas a adoptar en relación a los hijos.

Como señala a estos efectos la reciente STS de 18 de Noviembre de 2.014 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de Julio de 2013 , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En el presente caso, de la documental obrante en autos (denuncias numerosas por violencia de género, con o sin pronunciamiento condenatorio) así como del tenor de la presente litis, cabe evidenciar que las relaciones entre los progenitores distan en gran medida de ser cordiales o, al menos, lo suficientemente serenas como para posibilitar un régimen de custodia compartida en términos tales que propicie un beneficio para el hijo, siendo el prisma que ha de regir las resoluciones que se dicten en materia como la que ocupa el principio de favor filii y el preponderante y exclusivo interés del menor, por lo que, en coincidencia con la Juzgadora de Instancia, la Sala no estima procedente acceder a la pretensión articulada por el recurrente en este extremo.

TERCERO.-Respecto al resto de los motivos articulados por las partes, lo primero que llama la atención de la Sala es que versan sobre extremos realmente accesorios y, hasta cierto punto, intrascendentes, situando la discusión en ámbitos impropios de una relación normalizada. Ello no obstante, en cuanto sometidos a la consideración de la alzada, serán objeto del correspondiente examen y resolución.

Respecto al hecho de que no concurran alteraciones sustanciales que justifiquen un cambio de las medidas previamente adoptadas, el simple comportamiento procesal de las partes, con planteamiento por ambas de sendas demandas de modificación de medidas, y posterior planteamiento, también por ambas, de sendos recursos de apelación, demuestra que, en el fondo, ambas entienden que, a diferencia de lo que ahora plantea la recurrente, sí que concurre esa alteración, por lo que no deviene necesario mayor examen de la cuestión.

CUARTO.-En lo que se refiere a la alteración del objeto del litigio introducida extemporáneamente por el progenitor paterno en el acto del juicio, señalar que tal ampliación, a la vista del suplico de la demanda rectora, únicamente haría referencia a la posibilidad de que el menor pase los días especialmente señalados con una u otra familia y al régimen de pernocta que habría de aplicarse a las visitas intersemanales que se interesan. Cierto es que el Art. 770 Lec se remite a los trámites del Juicio Verbal como cauce procesal para la sustanciación de las demandas de separación y divorcio, si bien supeditada a las particularidades que contiene aquel mismo precepto además de las expresadas en el Capítulo I del Título IV (Arts. 748 a 755), motivo por el que aquella remisión no puede ser entendida a todo el procedimiento en su integridad sino que, debido a las especiales particularidades que en él se introduce, configura realmente un procedimiento autónomo, peculiar y especializado, o como dice el Tribunal Supremo en repetidas resoluciones, un procedimiento híbrido entre el Juicio Verbal y el Juicio Declarativo Ordinario, con el que se pretende dotar de flexibilidad y agilidad a la materia objeto de enjuiciamiento pero sin que ello suponga merma alguna de las necesarias garantías de defensa. Por ello, además de por la materia que constituye el objeto de éstos procedimientos, no es posible trasladar 'in totum' el modelo de los juicios declarativos, y en especial del Juicio Verbal, a este procedimiento, ya que precisamente la fase inicial, la fase de alegaciones, presenta numerosas particularidades que exigen un tratamiento diferenciado del estricto Juicio Verbal. Por lo pronto, y aunque una primera lectura del Art. 770 Lec , en relación con el Art. 753, permitiría concluir precipitadamente que el proceso de separación y divorcio se inicia mediante demanda sucinta, lo cierto es que ni la propia dicción literal del precepto ni una interpretación sistemática lo permiten. En efecto, ni el Art. 770, ni el Art. 753, ni siquiera el Art. 775, adjetivan la demanda de separación y divorcio como 'sucinta' y aun cuando tampoco indican que deban adecuarse a las demandas del Juicio Declarativo Ordinario, no solo no se excluye aquella posibilidad sino que, además, su regulación específica, y en especial al regular el trámite de contestación, corrobora la necesidad de que la demanda de separación y divorcio se adecue a lo establecido en el Art. 399 Lec . Así, el Art. 753 Lec exige que la contestación a la demanda tenga lugar 'conforme a lo establecido' en el Art. 405 de la misma, precepto ubicado sistemáticamente en el Titulo II del Libro II en el que se regula el Juicio Declarativo Ordinario, y aquella remisión genérica e incondicionada impone, a su vez, que la contestación se ajuste a lo establecido en el Art. 399 Lec , lo que exige que la contestación a la demanda se adecue a lo establecido en el citado precepto, con expresión de los motivos de la oposición a las pretensiones del actor, negando o admitiendo los hechos aducidos, articulando las excepciones que tuviera por convenientes y efectuando aquellas alegaciones que fueran oportunas, lo que implica que la contestación necesariamente debe llevarse a cabo frente a una demanda que en ningún caso puede ser sucinta. Por consiguiente, la primera fase del procedimiento en modo alguno puede adecuarse al trámite del Juicio Verbal, tal y como aparece regulado en los Arts. 437 y siguientes Lec , sino que debe hacerse conforme a lo establecido para el juicio ordinario. Sentado lo anterior resulta que el régimen a través del cual debe regularse la ampliación de la demanda o la acumulación de acciones será el previsto en los Arts. 400 y 401 de la ley de ritos civiles. Y, una vez más, volvemos a poner de manifiesto las especialidades de un proceso matrimonial por sus particulares características en relación con la materia u objeto debatido en el mismo, a través de lo dispuesto en el Art. 752.1 Lec que establece 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', lo que nos da una cabal idea del momento preclusivo de la fase alegatoria. Por otra parte, y aún cuando pueda haberse obviado el trámite procesal al que se ha hecho referencia, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente desde el mismo momento en que las pretensiones introducidas en el acto del juicio oral, tras ser expresamente admitidas por la Juez de Instancia, fueron objeto de la correspondiente contradicción y prueba, por lo que el motivo se desestima, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto a la ampliación pretendida por el progenitor paterno.

QUINTO.-Respecto al lugar de entrega y recogida del menor y la persona que haya de verificarlas, de la actuación de los progenitores cabe extraer lo acertado de la decisión de la Juzgadora de Instancia, habida cuenta de que, en buena lógica, será más adecuado para el menor que las entregas y recogidas se verifiquen en un lugar y por una persona que le resulten conocidos y familiares, como la guardería, el colegio, el domicilio materno y por una persona designada por el padre (principio de favor filii), que no en un punto de encuentro, que no deja de ser un lugar extraño y con un cierto estigma, que justifica que se acuda al mismo sólo en los casos absolutamente imprescindibles esto es, y por lo que al presente caso se refiere, cuando no sea posible la entrega y recogida en el colegio o por persona interpuesta designada por el padre, por lo que los motivos articulados por ambas partes se desestiman, sin que obste a tal conclusión la alegación relativa a que el menor deberá desplazarse al colegio o a la guardería con el equipaje necesario, ya que el pronunciamiento judicial aborda únicamente el régimen de visitas del niño sin que pueda ni deba extenderse, conforme a los Arts. 93 y ss Cc , a cuestiones ajenas a tal ámbito ( SAP de Madrid (sección 24) de 14 de Enero de 2.009 , en el mismo sentido, SSAP de Madrid de 24 Febrero de 2.009 , 12 de mayo 2.005 ).

SEXTO.-Por último, se abordará la petición de ampliación de régimen de visitas interesado por el progenitor paterno, concretamente en lo que se refiere al establecimiento de una segunda tarde de visita intersemanal, con régimen de pernocta, la distribución de las vacaciones estivales y la estancia del menor con las respectivas familias los días señalados. En cuanto al primero de tales extremos, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso el recurrente pretende basar el recurso en algo tan subjetivo como la felicidad que muestra el menor cuando se encuentra en compañía de su padre. Que ello sea así no es objeto de recurso, sino el hecho de que para el niño sea más conveniente pasar dos tardes a la semana con su padre y que, además, se establezca un régimen de pernocta para las mismas, y lo cierto es que el recurrente en ningún caso ha demostrado que el criterio adoptado por la Juzgadora de Instancia no se acomode adecuadamente a las circunstancias del caso, por lo que no es dable admitir en este punto la ampliación pretendida.

Solución distinta merece la cuestión relativa a las vacaciones estivales, que deberán ser divididas íntegramente por mitad entre los progenitores, no circunscribiéndolas, sin razón fundada que así lo aconseje, a los meses de Julio y Agosto, por cuanto el periodo escolar vacante es más amplio, comprendiendo periodos de los meses de Junio y Septiembre que, al igual que el resto de los periodos vacacionales pueden y deben ser divididos por mitad entre ambos progenitores, con elección por el padre los años impares y por la madre los años pares, manteniendo el régimen de entrega y recogida del menor establecido en la sentencia de instancia.

En cuanto a los días señalados, no se indica en la demanda rectora ni se ha concretado después cuales pudieren ser tales, por lo que un pronunciamiento genérico favorable al respecto no supondría otra cosa que acoger un concepto jurídico indeterminado fuente interminable de conflictos. Ahora bien desestimar sin más el motivo sobre tal fundamento tampoco parece lo más conveniente o proclive al interés del menor. Así las cosas, la Sala entiende que los días señalados deben quedar constreñidos a los respectivos cumpleaños del padre y de la madre, que el menor pasará en la compañía del progenitor respectivo, con respeto del horario escolar, caso que sea día lectivo, y el día del cumpleaños del niño, que éste pasará con su padre los años impares y con la madre los años pares, con respeto igualmente del horario lectivo y debiendo ser reintegrado, en ambos casos, al domicilio del progenitor custodio en ese momento a las 20:00 horas.

Todo lo anterior supone una estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, y la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Estibaliz y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbino , contra la sentencia de 24 de Abril de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en los autos de Modificación de Medidas 338/2.013, debemos reformar y reformamos la misma en el sentido contenido en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.