Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 350/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00229/2016
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
MMM
N.I.G. 06044 41 1 2015 0001392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000352 /2015
Recurrente: Violeta
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: EUGENIO ARAGONESES NEBREDA
Recurrido: Mariano
Procurador: MARIA DEL MAR GAMIR LOZANO
Abogado: MANUEL MARIA HURTADO GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
SECCIÓN TERCERA
Mérida
SENTENCIA NÚM.229/16
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS
===================================
Recurso civil número 350/2016.
Divorcio contencioso 352/2015.
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito.
===================================
En la ciudad de Mérida, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio 352/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 3
de Don Benito, siendo parte apelante- impugnada doña Violeta , representada por el procurador don Víctor
Alfaro Ramos y defendido por el letrado don Eugenio Aragoneses Nebreda; y parte apelada-impugnante don
Mariano , representado por la procuradora doña María del Mar Gamir Lozano y defendido por el letrado don
Manuel Hurtado García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito, con fecha 23 de junio de 2016, dictó sentencia , declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por doña Violeta y don Mariano , fijó las siguientes medidas: atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa y las hijas; fijó 500 euros de alimentos a favor de la hija mayor de edad Mariana ; aprobó que los gastos extraordinarios corrieran al 50% y denegó a la esposa el derecho a una pensión compensatoria. Por auto de 15 de julio de 2016, la sentencia se aclaró en el sentido de que la atribución del uso a la esposa y a las hijas se entiende hecha mientras persistan las actuales circunstancias económicas, personales y laborales de la esposa e hijas y que han motivado dicha atribución de uso por ser el interés más necesitado de protección.



SEGUNDO. Contra la expresada resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de doña Violeta .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Don Mariano se opuso al recurso y, además, impugnó la sentencia.



CUARTO. Una vez formulada oposición a la impugnación por doña Violeta , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de octubre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes del caso.

Como se desprende la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Doña Violeta , nacida en 1963, y don Mariano , nacido en 1961, contrajeron matrimonio en 1985 y tuvieron dos hijos, nacidos en 1989 y 1995.

b) Doña Violeta percibe una pensión por una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por la que cobra 601,90 euros mensuales.

c) Don Mariano tiene dos sociedades mercantiles ('Construcciones Frutos Palma, SL' y 'Rusticasa Guareña, SL'), a cuyo nombre figuran varios inmuebles (un solar en Valdetorres, otro solar en Guareña, 3.220 metros cuadrados de tierra de viña y una vivienda unifamiliar que hace de domicilio familiar). Don Mariano también cuenta a su nombre con una nave en Guareña, con un terreno de labor de poco más de una hectárea en dicho municipio y el condominio por una cuarta parte de varias plazas de garaje. Su renta mensual ronda los 1.800 euros.

d) El domicilio familiar, consistente en una vivienda unifamiliar, está a nombre de 'Construcciones Frutos Palma, SL'.

e) Una de las hijas tiene independencia económica y la otra tiene reconocida una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros.

f) Doña Violeta y don Mariano se casaron en régimen de sociedad de gananciales, pero en el año 1994 otorgaron capitulaciones matrimoniales para liquidar la sociedad y para regirse por el régimen de separación de bienes.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: gastos extraordinarios.

Doña Violeta , en primer lugar, solicita que los gastos extraordinarios de la hija común Mariana se repartan del siguiente modo: un 60% el padre y un 40% la madre.

El motivo no puede acogerse.

Como la propia recurrente admite, la regla general es que, dada su naturaleza, salvo que en el correspondiente convenio regulador se disponga otra cosa, los gastos extraordinarios se repartan a partes iguales entre los progenitores. Y es cierto que, cuando no se fija proporción alguna, se entienden establecidos en la misma proporción.

En este caso, a tal fin, doña Violeta invoca el artículo 145 del Código Civil , según el cual el pago de la pensión entre dos o más alimentantes se debe repartir en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Tal precepto, sin embargo, no puede trasladarse de forma absoluta a la pensión de alimentos regulada en el artículo 93 del Código Civil . El Tribunal Supremo, en su sentencia 120/2016, de 2 de marzo , al abordar las obligaciones alimenticias de unos abuelos para con sus nietos, señala que los gastos extraordinarios no tienen acomodo en el régimen ordinario de los alimentos de los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

Por lo demás, aunque aceptemos que los recursos económicos del padre sean mayores, no se puede pasar por alto que a su cargo ya se ha fijado la pensión de alimentos de su hija Mariana , cuya cuantía, 500 euros, coincide con la solicitada en su demanda por la hoy recurrente. Como hemos dicho en nuestra sentencia 114/2016, de 12 de mayo , el porcentaje por mitad es el comúnmente acordado en materia de gastos extraordinarios, de modo que, para apartarnos del mismo, deben concurrir circunstancias especiales, no siendo suficiente que la capacidad económica de los padres sea diferente.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: reconocimiento de una pensión compensatoria.

Doña Violeta solicita la concesión de una pensión compensatoria de 600 euros con carácter indefinido.

Alega que, tras 30 años de matrimonio, tiene solamente cotizados 3.753 días, lo que quiere decir, según ella, que ha dedicado a la familia 7.197 días. Manifiesta que hoy día cobra una pensión de invalidez de 601,90 euros y que su dedicación a la familia es el motivo de recibir tan exigua pensión. Sí, dice que al no haber desempeñado de forma continuada y plena un trabajo sus cotizaciones a la Seguridad Social se han visto mermadas y, por ello, no ha podido devengar una pensión mayor. Añade además que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica respecto de la que disfrutaba constante el matrimonio.

Este motivo tampoco puede acogerse.

El artículo 97 del Código Civil exige que el divorcio produzca un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. No obstante, no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, máxime cuando existe un desequilibrio patrimonial preexistente. El desequilibrio ha de ser causal, es decir, debe sustentarse bien en relación con la situación de derechos y obligaciones dimanante del divorcio, bien, en su caso, por la mayor dedicación a la familia, por el esfuerzo y la colaboración que termina comportando una merma de expectativas y oportunidades laborales ( sentencia del Tribunal Supremo 713/2015, de 16 de diciembre ).

Nos encontramos aquí que doña Violeta tiene cotizados diez años, es decir, constante la convivencia, ha estado incorporada al mercado laboral, por más que no haya prestado servicios a lo largo de todo de su matrimonio ( sentencia del Tribunal Supremo 99/2016, de 19 de febrero ). Y al día de hoy, por razón justamente de haber trabajado, es beneficiaria de una pensión de invalidez, es decir, tiene independencia económica.

Nos encontramos, pues, que con los dos cónyuges cuentan con ingresos. Y no estamos ante un supuesto de ingresos dispares. Como señala el Tribunal Supremo, puede devengarse la pensión compensatoria cuando la diferencia de ingresos produce un desequilibrio notorio ( sentencia del Tribunal Supremo 616/2015, de 3 de noviembre ). No es el caso, porque, aun cuando los ingresos de doña Violeta son inferiores, no resultan desproporcionados frente a los de don Mariano , que es autónomo y, por los rendimientos societarios, viene a obtener unos 1.800 euros mensuales.

Es decir, llegado el divorcio, pese a la mayor dedicación a la familia de doña Violeta , lo cierto es que no existe empeoramiento en relación a su situación anterior en el matrimonio. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 385/2015, 23 de junio , no cabe hablar de desequilibrio si se mantiene una capacidad económica acorde con la mantenida durante el matrimonio. Adviértase que, en su propio escrito de demanda, penúltimo párrafo de la página ocho, doña Violeta hizo constar que don Mariano no había efectuado aportación económica de clase alguna para atender las necesidades de las hijas y las cargas familiares tanto cuando se marchó de casa como antes de irse. Con ello, la recurrente vendría a admitir que el divorcio no ha cambiado la situación preexistente. No ha lugar, pues, a la pensión compensatoria.



CUARTO. Impugnación de don Mariano : primer motivo: error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del artículo 96 del Código Civil , por no haberle atribuido el uso y disfrute de la planta baja del domicilio familiar.

Don Mariano alega que la planta baja de la vivienda familiar está destinada a garaje, oficina y almacén y tiene entrada independiente.

El motivo se desestima.

Lleva razón el juez de instancia cuando niega al esposo el uso que pretende y, ello, porque el domicilio familiar es uno, por más que cuente con diversas dependencias. Tanto es así, no podía ser de otra forma, que la planta baja está comunicada interiormente con la planta superior. Lo reconoce el propio don Mariano . No pude, en fin, aceptarse no ya un uso compartido sino, lo que es peor, un uso conjunto del domicilio familiar. Como se replica de contrario, en la planta que reclama para sí el esposo están los contadores de los suministros de la vivienda, contadores que son únicos para toda la casa.

En fin, resulta irrealizable el uso conjunto que pretende don Mariano de la vivienda familiar.



QUINTO. Segundo motivo de impugnación: error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del artículo 96 del Código Civil , por no haberse fijado un límite temporal al uso y disfrute del domicilio familiar.

Se hace valer por el esposo que no ha sido atendida su petición de que impusiera al uso del domicilio un límite temporal. Argumenta además que agotó sin éxito el trámite de complemento de sentencia del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este motivo debe acogerse.

Como es sabido, a los efectos de la vivienda familiar, la mayoría de edad de los hijos determina que ceda su derecho preferente de uso. A partir de entonces, el criterio de atribución pasa a ser el interés más necesitado de protección, que no tiene por qué ser el de los hijos. La previsión del artículo 96.3 del Código Civil , que se circunscribe a los casos en que no hay hijos, ha sido extendida por el Tribunal Supremo a los supuestos en que los hijos ya son mayores de edad (sentencias de 11 de noviembre de 2013 , de 12 de febrero y de 24 de octubre de 2014 ).

Ahora bien, el derecho de uso no puede ser ilimitado. El artículo 96.3 señala que el uso será por el tiempo que prudencialmente se fije. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene insistiendo en que tal límite temporal opera también en estos casos en que, habiendo hijos mayores de edad, el domicilio se asigna a uno de los progenitores. Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 604/2016, de 6 de octubre , sentencia que, además, resalta que esa temporalidad no se diluye aun cuando existan otras viviendas, pues no es posible fijar en el procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no sean vivienda familiar.

En este caso, pues, ha de aprobarse que doña Violeta permanezca en el uso de la vivienda durante un plazo de tres años ( sentencia del Tribunal Supremo 465/2015, de 9 de septiembre ).



SEXTO. Tercer y último motivo de la impugnación: error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de los artículos 142 a 153 del Código Civil , por haber fijado la pensión alimenticia en 500 euros mensuales.

Don Mariano alega que, en medidas provisionales, se fijaron 450 euros de pensión a razón de unas rentas de 2.175 euros y, en cambio, en sentencia, se han impuesto 500 euros para un total de 1.800 euros.

Este motivo no puede acogerse.

En efecto, no apreciamos que la sentencia apelada conculque el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil . Los 500 euros fijados como pensión son acordes con el caudal o medios de don Mariano . A razón de una renta mensual de 1.800 euros, los 500 euros no resultan proporcionados, máxime cuando la hija está cursando estudios universitarios fuera del domicilio familiar. Tenemos que reconocer la diferencia existente entre los alimentos fijados al inicio del proceso y los finalmente aprobados. Nada tiene de particular.

Los medios de prueba no son los mismos, con lo cual el juicio de ponderación puede dar resultados distintos.

Asimismo, no negamos que la renta tenida en cuenta en sentencia sea inferior a la computada al inicio, pero es que la renta, con ser importante, no es el único elemento relevante para conocer la capacidad económica de una persona. Además, en todo caso, la diferencia es pequeña, solo 50 euros más. No hay, en fin, error en la apreciación de las pruebas.

SÉPTIMO. Costas y depósito.

Dada la especial naturaleza del asunto, que versa sobre materias de familia no estrictamente patrimoniales, no se hace especial pronunciamiento en costas y, ello, para justificar sobre todo el pronunciamiento desestimatorio del recurso de doña Violeta ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido por doña Violeta para recurrir.

Y acordamos la devolución del depósito constituido, en su caso, por don Mariano .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Violeta y estimamos en parte la impugnación efectuada por don Mariano contra la sentencia de 23 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito en el juicio de divorcio 352/2015 , revocamos en parte la sentencia de instancia y, en lo que afecta a la atribución del domicilio familiar, acordamos que doña Violeta y sus hijas permanezcan en su uso y disfrute durante tres años; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Segundo . No se hace especial condena en cuanto a las costas de esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido por doña Violeta para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.