Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 412/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 229/2016

Barcelona, 15 de marzo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 412/2015

Divorcio contencioso nº 730/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 Terrassa

Apelante: Jose Manuel

Abogado: Javier Fernandez Molina

Procuradora: Mª Lluïsa Valero Hernández

Apelado: Erica

Abogado: Francisco Lao Morales

Procurador: Raul Rodriguez Nieto

Y el Ministerio Fiscal, impugnante

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 2 de abril de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda de divorcio deducida a instancia de doña Erica contra don Jose Manuel , declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día constituído entre ambos y establezco las siguientes medidas,

1ª Atribuyo a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Alejo , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª Se establece un régimen gradual de comunicación y visitas del padre con el menor en atención a su corta edad y distancia entre los domicilios de los progenitores y así,

- durante los tres primeros años de vida del menor, el padre, Jose Manuel podrá disfrutar de la compañía de su hijo y tenerlo en su compañía siempre que pueda y prevea desplazarse a la localidad donde reside el hijo en compañía de su madre, previo aviso a la misma y durante todos los días que vaya a permanecer en dicha localidad sin pernocta.

- A partir de los tres años de vida, el padre podrá disfrutar de la compañia de su hijo según un régimen normalizado de visitas de fines de semana alternos con pernocta y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano conforme acuerden los progenitores en razón de su disponibilidad de horarios, distancia entre los domicilios, tiempo y en razón de trabajo.

- La madre habrá de facilitar la comunicación por cualquier medio del padre para con su hijo siempre que no perturbe el régimen ordinario de vida del menor ( escuela, sueño, comidas ).

3ª Establezco en favor del hijo menor del matrimonio una pensión de alimentos en cuantía mensual de 400 euros la cual habrá de ingresar el padre, sr. Jose Manuel , dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que la madre designe a fecha de Sentencia, y actualizar su pago anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. Dicha pensión es pagadera desde la fecha de interposición de la demanda.

4ª En lo tocante al abono de los gastos extraordinarios del hijos menor son aquellos que exceden de la naturaleza del gasto ordinario y que son necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, los cuales habrán de ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Las excursiones, estancias escolares y otras actividades complementarias en razón de educación en su día, deben calificarse como gastos extraescolares y no como gastos extraordinarios, y para su asunción, debe existir acuerdo entre los progenitores.

Quedan revocados cuantos consentimientos y poderes en razón del matrimonio se hubieran otorgado los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes en el ejercicio de la potestad doméstica.

No procede la fijación de pensión de alimentos ni compensatoria en favor de la sra. Erica .

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/03/2016, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo con anterioridad a la fecha fijada para el señalamiento, por necesidades del servicio.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se alza el Sr. Jose Manuel contra la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir la custodia del hijo común a favor de la madre con un régimen de visitas paternofilial progresivo que el demandado considera indeterminado, y su contribución a los alimentos del menor en cuantía de 400 euros al mes y mitad de sus gastos extraordinarios.

Alega el recurrente que la sentencia ha infringido normas y garantías procesales pues es incongruente al acordar que la pensión alimenticia se devengue desde la fecha de presentación de la demanda, cuando ninguna de las partes lo había solicitado; adolece además, de falta de motivación; el régimen de relación paternoflial es indeterminado lo que dificultará su ejecución, y la cuantía de la pensión alimenticia es excesiva, y ofrece por este concepto 150 euros al mes.

La Sra. Erica se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal sin apelar ni impugnar la sentencia, solicita que se estime parcialmente el recurso del demandado en cuanto a la concreción del régimen de visitas paternofilial y la cuantificación de la pensión alimenticia que solicita que se cifre en 250 euros al mes.

SEGUNDO.- El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución , y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución .

Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, y para poder acordar la nulidad de la sentencia debe así solicitarse y que se cumplan los siguientes requisitos, conforme constante jurisprudencia: que el vicio sea grave y esencial, que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002 y que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En el caso de autos no solo no se ha producido indefensión sino que no se ha solicitado la nulidad de la sentencia por lo que no debemos entrar en el estudio de la infracción de normas y garantías procesales alegada.

TERCERO.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha fijado un régimen de relación paternofilial que considera indeterminado. Del mismo criterio es el Ministerio Fiscal.

Tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el régimen de visitas que se fija en las resoluciones judiciales a favor de los progenitores no custodios debe ser claro, preciso y que no de lugar a dudas, ya que se establece de forma subsidiaria, para el caso de que los progenitores no lleguen a otros acuerdos. De manera que dejarlo en la indefinición, tal como se ha hecho en la resolución recurrida, no ayuda a pacificar las relaciones de las personas que se acaban de separar y tienen generalmente, dificultades para llegar a pactos y despejar las discrepancias que puedan presentarse en el futuro, con las discusiones que ello puede provocar y por tanto, los innecesarios perjuicios para las partes, y lo que es mas importante, para el menor.

Debe por tanto ahora esta Sala proceder a su concreción teniendo en cuenta la edad del menor, la distancia entre las poblaciones de residencia de las partes y los eventuales horarios laborales de las partes cuando se incorporen al mercado laboral.

El menor Alejo , tiene ahora 3 años y las partes viven el padre en Terrassa y la madre en Granada. El Sr. Jose Manuel alega que en este momento no tiene trabajo y por tanto, carece de ingresos para poder trasladarse a ver a su hijo dos fines de semana al mes, por lo que solicita que se establezca un sistema de encuentros de un fin de semana al mes, que coincida con 'puente' o festividad laboral, y así debe acordarse, a fin de que padre e hijo disfruten de la mayor frecuencia de encuentros, pues el trato con ambos progenitores va a proporcionar a Alejo el equilibrio en su desarrollo psicoemocional.

Por ello se acuerda que el Sr. Jose Manuel tendrá a su hijo consigo un fin de semana al mes, que coincidirá con 'puente' o festividad laboral si en el mes lo hubiera, para lo que deberá comunicárselo a la actora al menos con 15 días de antelación. En otro caso, el fin de semana que a él le corresponda tener al menor consigo será el primer fin de semana de cada mes. El horario será desde las 10h del sábado o primer día del 'puente' hasta las 18h del domingo o último día del 'puente'.

Y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y ampliable progresivamente en el periodo de verano, según el siguiente reparto:

Las vacaciones de Navidad se computarán en cuanto al primer período, desde las 10h del día siguiente del último día de clases, hasta las 18h del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 18h del día 30 de diciembre hasta las 18h del día anterior al inicio de clases en enero, según calendario escolar oficial en tanto no empieza la escuela y según calendario d la escuela a la que acuda el menor cuando empiece su escolaridad.

Las vacaciones de semana santa se iniciarán a las 10h del día siguiente del último día de clase hasta las 18h del miércoles santo, y el segundo periodo desde las 18h del miércoles santo hasta las 18h del día anterior al inicio de clases.

Y en verano una semana hasta que el menor cumpla 5 años, la primera de agosto, salvo acuerdo de las partes, dos semanas hasta los 7 años, la primera quincena de agosto, salvo acuerdo de las partes, y la mitad de las vacaciones escolares a partir de los 7 años de edad, desde las 10h del día siguiente al finalizar las clases, hasta las 10h del día 31 de julio y/o dia anterior al inicio de las clases en septiembre.

Corresponderá al padre las primeras mitades de los años terminados en cifra par y la segunda mitad en los años impares, y viceversa a la madre.

El padre podrá delegar la recogida y acompañamiento del menor en tercera persona de su confianza y de la del menor si por motivos laborales no pudiera desplazarse a buscar o acompañar al niño.

Los horarios de recogida del menor y acompañamiento son indiciarios y dependerán de los horarios de traslados del Sr. Alejo que dependiendo del medio de trasporte podrá modificarlos ligeramente comunicándoselo a la madre con antelación suficiente al menos, una semana.

CUARTO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

En el caso de autos la Sra. Erica manifestó en su interrogatorio que trabajó en distintas empresas hasta que contrajo matrimonio con el Sr. Jose Manuel , y durante la duración de la convivencia conyugal no trabajó fuera del hogar, tiempo que se dedicó al cuidado de la familia y del menor. Ahora vive en Granada y manifiesta que está buscando trabajo pero no lo ha encontrado todavía de manera que no tiene ingresos y vive en la vivienda de su madre, sin coste alguno.

El Sr. Jose Manuel ha ido alternando períodos de trabajo, en que cobraba unos 1.300 euros al mes con otros períodos de paro en que ha cobrado el subsidio de desempleo y posteriormente la ayuda de 426 euros mensuales. En su interrogatorio manifestó que tras trabajar con un contrato de obra para la empresa en la que trabaja su padre, cesó en su empleo y a los 3 meses fue contratado por la misma empresa. Vive en casa de sus padres, a los que aporta unos 60 euros al mes cuando puede, y se está haciendo cargo de la devolución de tres préstamos contratados durante la vigencia del matrimonio, de un importe total de unos 600 euros al mes. Debe hacerse cargo además, del pago de la pensión alimenticia del hijo común y de los gastos que ocasiona el cumplimiento del régimen de visitas, valorando sus gastos cada vez que va a Granada en unos 150 euros aproximadamente.

El menor, de 3 años en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, en breve acudirá a guardería o colegio y tendrá gastos de libros y material escolar, Y en la actualidad tiene gastos de sanidad, farmacia, con especial incidencia en los cuidados que precisa por su frágil estado de salud pues nació con malformación congénita de riñón y precisa especiales cuidados aunque pueda hacer vida normal. Tiene además, otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 150 euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- En cuanto a la retroacción de los efectos de la pensión alimenticia debemos tener en cuenta el criterio del TSJC que en sentencias de fechas 26-9-11 , 14-10-11 , 20-2- 2012 y 25-10-12 entre otras muchas, ha dicho que cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias, al momento de su reclamación judicial, a la presentación de la demanda, por lo tanto la cifra de 400 euros al mes se devenga desde la fecha de la sentencia recurrida hasta la fecha de esta sentencia, y así estimamos la petición del recurrente.

Y la cifra de 150 euros mensuales se devenga desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Jose Manuel contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se concreta en el primer fin de semana del mes, o fin de semana que sea 'puente' o festividad laboral si en el mes lo hubiera, para lo que el demandado deberá comunicárselo a la actora al menos con 15 días de antelación. El horario de las 10h del sábado o primer día del 'puente' hasta las 18h del domingo o último día del 'puente'.

Y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y ampliable progresivamente en el periodo de verano, según el siguiente reparto:

Las vacaciones de Navidad se computarán en cuanto al primer período, desde las 10h del día siguiente del último día de clases, hasta las 18h del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 18h del día 30 de diciembre hasta las 18h del día anterior al inicio de clases en enero, según calendario escolar oficial en tanto no empieza la escuela y según calendario de la escuela a la que acuda el menor cuando empiece su escolaridad.

Las vacaciones de semana santa se iniciarán a las 10h del día siguiente del último día de clase hasta las 18h del miércoles santo, y el segundo periodo desde las 18h del miércoles santo hasta las 18h del día anterior al inicio de clases.

Y en verano una semana hasta que el menor cumpla 5 años, la primera de agosto, salvo acuerdo de las partes, dos semanas hasta los 7 años, la primera quincena de agosto, salvo acuerdo de las partes, y la mitad de las vacaciones escolares a partir de los 7 años de edad, desde las 10h del día siguiente al finalizar las clases, hasta las 10h del día 31 de julio y/o dia anterior al inicio de las clases en septiembre.

Corresponderá al padre las primeras mitades de los años terminados en cifra par y la segunda mitad en los años impares, y viceversa a la madre.

El padre podrá delegar la recogida y acompañamiento del menor en tercera persona de su confianza y de la del menor si por motivos laborales no pudiera desplazarse a buscar o acompañar al niño.

Los horarios de recogida del menor y acompañamiento son indiciarios y dependerán de los horarios de traslados del Sr. Alejo que dependiendo del medio de trasporte podrá modificarlos ligeramente comunicándoselo a la madre con antelación suficiente al menos, una semana.

La contribución paterna a los alimentos del hijo menor será de 400 euros mensuales desde la fecha de la sentencia recurrida y 150 euros al mes desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.