Sentencia Civil Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3204/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/001236

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0001236

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3204/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 103/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: ERNESTO BENITO SANCHO

Recurrido/a / Errekurritua: Amparo y Lucas

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 229/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de septiembre de 2016

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 103/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ERNESTO BENITO SANCHO, contra D./Dª. Amparo y Lucas apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1-3-2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 DE DONOSTIA se dictó sentencia con fecha 1-3-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva y la excepción de caducidad formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera actuando en nombre y representación de D. Lucas y Dña. Amparo , y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga sustituido por la Letrada Dña. Abigail de la Peña Iglesias, contra 'BANCO SANTANDER, S. A.',representada por el Procurador D. Santiago Tames Alonso, y defendida por los Letrados D. Ernesto Benito Sancho y D. Javier Gilsanz Usunaga sustituidos por el Letrado D. Antonio Peleato Marco; y, debo

a) DECLARAR y DECLARO la nulidad de los contratos concertados con la demandada para la suscripción y transacción de los valores A. F. S. E. (EROSKI) y A. F. S. F. (FAGOR), así como los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad total de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS EUROS (148.900,00€) con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de los títulos adquiridos.

c) CONDENAR y CONDENO a 'BANCO SANTANDER, S. A.' al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos), respectivamente, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 a partir de dicha resolución judicial.

d) CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-6-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario nº 103/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dicto sentencia con fecha 1 de marzo de 2016 , estimando integramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elena Garcia del Cerro Corredera en nombre y representación de D. Lucas y Dña. Amparo condenando al Banco Santander S.A.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada entidad bancaria reproduciendo de alguna forma argumentos ya vertidos en pretéritos procedimientos y por tanto conocidos por el Tribunal, sin que ello pueda ser óbice para que sean de manera similar resueltos, salvo que las concretas circunstancias del caso den pie para otra sentencia.

Como motivos del recurso la parte citaba :

- caducidad de la acción ejercitada por la demandante.

- infracción de los arts. 1256 y 1266 en relación a la nulidad del contrato.

- error en la valoración de las pruebas, interrogatorio de las partes, testifical y

documental.

- error de la juzgadora en orden a la confirmación tácita de los actores.

- insistencia en la falta de legitimación pasiva.

Y debe reconocer este Tribunal como la recurrente de manera harto razonada ha defendido los motivos expuestos sin que esto deba ser óbice para el resultado final.

Precisamente ello es lo que de nuevo nos hace invitar a las partes para que procuren alcanzar acuerdos satisfactorios para ambas, que permitan zanjar definitivamente sus litigios ya que, de no hacer así, la victoria del actor/res queda no solo en entredicho hasta la posterior resolución del T.S. en su caso, sino que supone un lapso de tiempo aun mayor con el consabido quebranto anímico y económico de los demandantes, que pese a ganar pleito tras pleito han de soportar como la cadena de recursos merma sensiblemente eficacia a las resoluciones obtenidas, en tanto que la demandada cuando menos a la hora de pagar obtiene un retraso nada deseable, razón esta, que nos ha inclinado de siempre a imponer las costas pese a que dependiendo y mucho de los Tribunales haya resoluciones en ambos sentidos.

En relación al primero de los motivos cabe indicar, que estamos en la provincia de Guipuzcoa, y con ello queremos resaltar, que independientemente de los argumentos empleados en los Tribunales de Vizcaya, aquí existen otros, otros además aplicados de manera generalizada tras la consiguiente reunión celebrada en su dia, y que tras divwersas resoluciones del T.S. se mantienen.

Bien es verdad que mientras algunas resoluciones destacan la diferencia entre la celebración de un contrato, momento de su perfección y de la consumación del mismo, este Tribunal fundamentalmente se basa en el momento en el que la parte tuvo conocimiento del error padecido en su dia, de la equivocación cometida el dia de la firma de los contratos que ahora impugnan, a saber, las AFS de Eroski y de Fagor comercializadas por la entidad demandada Banco Santander.

De manera que, y dicho de forma más clara, no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratándose de una adquisición a perpetuidad, el instante o momento en que los actores captaron la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salieron del error en el que incurrieron en base a la información que se les había suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

Al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debemos acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Siempre ha constituido un serio problema el fijar el momento en que el particular / res caen en la existencia de un error, y en nuestro supuesto según indicaba la demandante tras recoger la postura de entender la existencia de un tracto sucesivo, resaltaba como fue alrededor del año 2012, cuando estando en concurso la cooperativa Fagor y la de Eroski con problemas de liquidez, cuando comienzan las alarmas y todos los afectados conocen el caracter de perpetuidad de las participaciones adquiridas.

Hace años hablar de la quiebra de un banco podia resultar algo pocos menos que ilusorio y sin embargo la realidad nos ha demostrado como concretas entidades modélicas han fallado estrepitosamente, tanto en el extranjero como en nuestro propio pais, con lo que el debate vuelve al punto de partida, a saber, que información se facilitó en relación a los conocimientos del particular.

Justo es decir, que en los años de las suscripciones ambas cooperativas eran un ejemplo a seguir, un modelo en un sin fin de campos, elemento que cabe imaginar sirvió para animar a más de uno a adquirir el producto comercializado por el banco, con el aliciente nada desdeñable de obtener unos rendimientos magnificos, siendo como humanos cuando las cosas se 'tuercen ', cuando surjen las preguntas y se toma cabal conciencia de lo adquirido, sin que ello pueda estimarse como excusa para que se analice que tipo de información suministró la entidad, sobre todo atendiendo a la personalidad de los actores, matrimonio de 71 y 67 años, marino él, ama de casa ella, y por ende careciendo de los más elementales conocimientos financieros.

La recurrente acude a la documentación suministrada para defender que desde mucho tiempo atrás tuvieron la oportunidad de conocer lo suscrito, y ello no se acepta ni por la juzgadora de instancia recogiendo reciente sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015 , ni por este Tribunal.

SEGUNDO.-

En relación a la nulidad / anulabilidad de los contratos suscribe el Tribunal los acertados argumentos vertidos por la parte recurrente en relación a estar frente a una figura que debe aplicarse de manera harto restrictiva, al prevalecer la seguridad dentro del campo de la contratación, lo que tampoco impide que en ocasiones se admita si el error como es en nuestro caso recayó sobre aspectos esenciales, dejando de lado incluso el estar ante suscripociones con un mas que alto componente de riesgo, complejidad a relacionar con el caracter reconocido a los actores, que exigia por decirlo de manera clara que todo se les explicara de manera inteligible, por atractivo que en apariencia fuera lo ofrecido.

La entidad bancaria recoge la necesidad de que recaiga el error en la esencia del contrato, ser excusable, y precisándose un nexo causal entre la finalidad perseguida y el error padecido

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había. Efectivamente resultaría harto complejo para los actores demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se le dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto aludiendo de manera comprensible al enorme riesgo existente, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos a veces, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición, sobre todo tratándose de personas de elevada edad.

La entidad debió acreditar adecuadamente que facilitó :

- toda la información necesaria a su cliente.

- un comportamiento diligente, proporcionando a su cliente toda la información

relevante para que pudieran adoptar la decisión que fuere.

- información clara, correcta y suficiente para que el particular pudiera

hacerse una idea lo más correcta de la operación que realizaba.

Y ello no lo acreditó, razón por la que no procede la estimación del esgrimido argumento.

En relación a como valorar las declaraciones de los intervinientes, testigos etc. ya hemos puesto en preteritas resoluciones como no resulta facil precisar el peso de las referidas declaraciones cuando no cabe olvidar que los actores lo harán previsiblemente evitando en lo posible precisar todo lo que pueda perjudicarles, amén de tener que recordar conversaciones de muchos años atrás, siendo lo mismo predicable respecto a los empleados de la entidad, no imaginando que viertan detalles en contra del banco que les emplea y acordándose con todo detalle de lo hecho mucho tiempo atrás. Con ello no quitamos valor a las diversas manifestaciones pero si recalcamos aspectos a ponderar cuando se les escucha, pudiendo añadir el sensible cambio operado en las manifestaciones de los directores o empleados de la entidad, que pleito tras pleito se han visto en la incómoda necesidad de acudir a los juzgados, sin que con ello pongamos en tela de juicio su imaginable sinceridad.

Otro aspecto cabe ponderar cual es, que efectivamente la demandada destaca los documentos obrantes en el procedimiento y su contenido, obligatorio de leer para saber, y si bien ello puede entenderse, también lo es, que al menos en nuestra provincia / entorno desde siempre el empleado / director de la entidad bancaria era poco menos que uno más en la familia, al tener no solo un conocimiento absoluto de nuestros dineros sino de las usuales vicisitudes de toda familia / negocio, que en ocasiones tanto daban para pedir un crédito como para invertir unos ahorros, con lo que cobraba un especial valor lo dicho verbalmente y al margen de la documentación que pudiera entregarse.

Es más una característica a la hora de contratar suele ser la premura en relación a la firma, junto a una total confianza en la entidad / personas que les vendian el producto y una evidente falta de capacidad para entender el producto. ( Informe del D. del Pueblo ).

Aquí esto con más entidad al tratarse de un matrimonio, que gozaba de un gestor con atención personalizada.

Alega la parte como con anterioridad ya habian procedido a comprar y vender productos similares, como en el año 2002 eran titulares de obligaciones del Banco Central Europeo con 15.000 euros, y a ello podriamos contestar, que incluso llevando tiempo comprando y vendiendo productos similares todo se haria en el mercado secundario pero lo haria la entidad siguiendo sus deseos con lo que a efectos prácticos simplemente conocerian que se procedió a la venta / compra, se gano más o menos, se perdió más o menos y punto, resultado sensiblemente diferente de los actuales productos reiteramos a perpetuidad y con riesgo de perderse en su totalidad.

La larga lista de productos reproducida por la recurrente efectivamente ofrece un perfil quizás diferente del imaginable matrimonio de jubilados, que centra sus ahorros en unas AFS, pero no resta valor a nuestras conclusiones, de la misma forma que el mero hecho de firmar escritos reconociendo haber sido informados adecuadamente, perfectamente pudo sustituirse con un mero folio plasmando la existencia de un enorme riesgo, de estar ante productos muy complejos, de ser a perpetuidad y poder perderlo todo. Se echa en falta una aclaración / explicación acerca del similar o mayor riesgo de los otros productos contratados.

El examen de la documentación lo que pone de manifiesto es la aportación de una interminable serie de datos para no recoger o hacerlo de manera confusa / difuminada lo que importaria a un ciudadano medio. A la postre se trataria de demostrar por la entidad que explicó y entendieron los actores lo que suscribian y el mero hecho de aportar folios y más folios no supone en principio nada.

De la misma forma que el dato de que fueran los actores los que llevaran la ' iniciativa ' a diferencia de otros casos en donde fue la entidad quien les llamó , tampoco supone nada ya que a la postre se trataria una vez en la entidad, que se les explicara todo bien para que desistieran o decidieran seguir adelante. Y si durante seis años nadie dijo nada fue porque durante seis años cobraron lo previsto, principal aliciente de la operación.Argumento que sirve para contestar al dato ofrecido por la demandada de que durante nueve años no indicaran nada, pudiendo pensar que nada indicaron ya que todo se desarrollaba conforme lo previsto / imaginado / explicado.

TERCERO.-

En relacion a la falta de legitimación pasiva de la entidad argumenta la parte que se limitó a cumplir con un concreto mandato y punto. Que para nada contrato ella con lo que difícilmente se la podía responsabilizar de nada.

En orden a esta excepción, que se suele reproducir por la entidad demandada en sus procedimientos, podríamos a modo de resumen remitirnos a lo ya resuelto en pretéritos procedimientos por esta Sección III. Así :

'En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva al verse / considerarse la entidad demandada como una mera intermediaria, ésta sería desestimada por el Juzgado a quo, fundamentalmente por entender, que actuó como 'mandataria', amén de ser ella quien recibió / a quien se le entregó el dinero, quien recibió las órdenes de compra y que todo se contrató a través de ella.'

Se ha de admitir que para nada se trata, como tantos otros aspectos, de algo con unánimes soluciones. Ya en pretérita resolución de este mismo Tribunal se hacía referencia a otra de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013, indicando:

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva'.

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme, que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que en orden a sus efectos, también respondan al principio de relatividad de los contratos. ( art. 1257 C.C . ).

Y otra resolución, esta vez de la A.P. de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013, mantenía en relación a esta cuestión una postura similar.

Precisando como efectivamente, si bien era el actor quien compraba las aportaciones, lo hacía pero a través de la entidad bancaria demandada, que actuaba a modo de mandataria, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y siguientes del Código de Comercio , pues el mandato recibido en el banco tenía por objeto una operación de comercio, a saber, el ofrecimiento y la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, la entidad lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato, ni en la antefirma, que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.Si el banco actuaba como mero intermediario así lo debió de hacer constar. Bien sencillo era. Bastaba la simple advertencia en breves líneas en relación a cualquier explicación o incluso reclamación posterior.

A tenor de lo indicado procede rechazar el recurso planteado y confirmar la resolucion de instancia . En orden a las costas procede su imposición al aplicar el sistema del vencimiento junto a las consideraciones expuestas al inicio de esta resolución.

Vistos los artículos pertinentes y demas de general aplicacion

Fallo

Debemos rechazar y rechazamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Santiago Tames Alonso en nombre y representacion del Banco Santander S.A. contra la sentencia de 1 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.