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Última revisión
20/10/2016
Sentencia Civil Nº 229/2016, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 278/2012 de 20 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Junio de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LÓPEZ, JOSÉ MARÍA
Nº de sentencia: 229/2016
Núm. Cendoj: 09059470012016100020
Núm. Ecli: ES:JMBU:2016:3479
Núm. Roj: SJM BU 3479:2016
Encabezamiento
SENTENCIA: 00229/2016
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Fax: 947-284056
Equipo/usuario: JTL
Modelo: 045700
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000278 /2012
D/ña. SISTEMAS Y APLICACIONES VERTICALES S.L
Procurador/a Sr/a. ELENA PRIETO MARADONA
Abogado/a Sr/a. MARIA DEL MAR MARCOS SAIZ
D/ña. ADM. CONCURSAL.- Covadonga
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Burgos a veinte de junio de 2.016.
Antecedentes
Fundamentos
La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.
Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.', (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
En este sentido la Administración Concursal fundamenta su petición en los siguientes hechos: resulta evidente la obligación de la Mercantil Concursada de llevar contabilidad, al ser Sociedad Limitada. La Sociedad no tiene legalizados los libros contables por el Registro Mercantil de Burgos, los Libros de Contabilidad correspondientes a los ejercicios 2.010, 2.011 y 2.012, lo que supone un incumplimiento de la obligación impuesta a la Concursada y a su Administrador, por el art.27 del Código de Comercio . Con fecha 9 de marzo de 2.011, legalizó los Libros Diario, Mayor y de Cuentas Anuales correspondientes al año 2.009. Además la Sociedad afirma haber extraviado los libros contables correspondientes a los ejercicios 2.007 y 2.008, vulnerando las obligaciones de conservación que le corresponden y que el Administrador único y la Apoderada General manifiestan que desconocen lo acontecido y donde se encuentra la documentación relacionada con la actividad de la Concursada anterior a la toma de posesión de sus respectivos cargos en el año 2.010, lo que determina la limitación de alcance y comprensión del conocimiento por parte de la Administración Concursal de la contabilidad de la Concursada.
Igualmente se han detectado irregularidades en la llevanza de la contabilidad de la Concursada entre los que destacan los siguientes:
Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico- patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.
En cuanto a la
- Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 del Código de Comercio (EDL 1885/1) (en adelante, C.Com.) el artículo 25 C.Com dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.
- No precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia para la calificación del concurso como culpable: la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 afirma contundentemente que la apreciación de la causa del artículo 164.2.1º LC , no exige 'más que el incumplimiento del omitido deber pero debemos valorar que a los efectos de la calificación culpable fuera sustancial-'.
Tras el examen de la abundante prueba obrante en esta Sección de Calificación se ha acreditado sin ningún género de dudas (y sobre todo de la declaración prestada por la representación de la Mercantil Concursada) la falta de legalización de los Libros Contables correspondientes al ejercicio 2.010, así como la presentación extemporánea de la contabilidad de los años 2.009, 2.011 y 2.012 y el extravío de los Libros contables de los ejercicios 2.007 y 2.008.
En tal caso, resulta evidente, e indiscutido, que se ha infringido la norma establecida en el art. 27.2 del Código de Comercio de no haber procedido a la legalización en los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio. La legalización de libros ( art. 27 Cco ) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta ( art. 890-3ª CCom ).
En la regulación vigente se juzga la falta de legalización de los libros irregularidad porque resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existían menos resortes para asegurar que no ha sido manipulada.
Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 )'. Pero ya en la propia sentencia se recoge como elemento relevante las inexactitudes de los documentos contables. Por ello también en SAP Barcelona, sección 15ª, 12 marzo 2014, considera que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio ), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada'.
En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 15 diciembre 2011 se destacaba la importancia y relevancia de la adecuada llevanza de la contabilidad, y concretamente de su legalización para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable. Pero debe destacarse que en la misma también se establece 'que la falta de legalización no es el único motivo en que se sustenta la calificación de culpabilidad, sino en que la ausencia de libros obligatorios no se puede suplir en el caso con la documentación 'mecanizada' no legalizada a los efectos del art. 27'.
En consecuencia, no cualquier incumplimiento en la llevanza de la contabilidad ha de dar lugar a un concurso culpable. La falta de legalización de los libros, con la sospecha de posible manipulación, puede considerarse a priori como irregularidad relevante, pero siempre y cuando no se acredite que, a pesar de la falta de legalización, la llevanza material de la contabilidad es acorde a las normas y principios de contabilidad aplicables, reflejando una imagen fiel del patrimonio y de su situación financiera. Para considerar que la irregularidad es relevante resulta inevitable relacionar esa relevancia, equivalente a gravedad, a supuestos que impidan realmente la aprehensión de la imagen fiel, situación financiera y resultados de la empresa a que se refiere el art. 34 Cco .
Como queda dicho, la irregularidad acreditada puede justificar por sí misma una calificación culpable del concurso, pues de la misma puede deducirse de forma suficiente las razonables dudas acerca de la veracidad material de la contabilidad, dado que la legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada. Sin embargo, ello no debe impedir que se acredite la seriedad de la contabilidad que responda a las normas y principios contables correspondientes.
Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y del examen de y valoración de los libros contables presentados por la representación procesal de la Mercantil Concursada en su escrito de solicitud de Concurso Voluntario se acreditan los siguientes extremos: existe una sobrevaloración del activo de la Concursada, así por ejemplo, la partida contable referida a las Existencias se encuentra valorada o contabilizada por la suma de 38.062 Euros que no se corresponde con una partida real y efectiva. Deudores Comerciales y otras Cuentas por cobrar: por la suma de 608.315,65 Euros (clientes por la cantidad de 569.366,42 Euros, por retenciones 302.044,07 Euros), siendo la cantidad total por tales conceptos de 871.410,49 Euros.
Existe un grupo de clientes de la Concursada incluidos en el Listado de las cuentas por cobrar, que, sin embargo, por la Concursada o sus administradores sociales no se ha facilitado o acreditado a que partida o concepto se corresponden.
Todos estos ejemplos supone la evidente existencia de una irregularidad contable relevante, a los efectos del art.164.2.1 de la Ley Concursal , dado que el hecho de haber dejado de contabilizar determinadas partidas, como ocurre en el caso enjuiciado, procedentes de créditos impagados que no se han provisionado, pese a tratarse de créditos de imposible o muy difícil cobro, supone la existencia de una contabilidad que no refleja la verdadera situación patrimonial y financiera de la Sociedad, derivada de una actuación dolosa o gravemente culposa de la Concursada o de sus administradores o apoderados, liquidadores de derecho o de hecho
Igualmente se ha probado la existencia de una minusvaloración en el pasivo de la Concursada, que por sí constituye una irregularidad contable relevante a los efectos del citado precepto, por cuanto se ha omitido información alguna a los acreedores de la Mercantil de la existencia de una deuda de carácter solidario asumida por la Concursada con la Entidad Financiera LIBERBANK derivada de una escritura de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 6 de mayo de 2.005, por un principal de 270.000 Euros.
La Administración Concursal fundamenta su petición de calificación culpable en los siguientes hechos: en relación con la Memoria Jurídica: se informa con error de la composición del accionariado social, no se informa sobre la existencia de una apoderada general (Dª. Mariana ), no se facilita detalle del cambio de domicilio social de la Sociedad Concursada.
En relación a la Memoria Económica (no se informa sobre la actividad o actividades a las que se ha dedicado la Concursada durante los tres últimos ejercicios).
En relación a la Propuesta de Viabilidad de la Empresa (no se incluyó la misma en la Memoria acompañada al escrito de solicitud de Concurso de Acreedores).
Existencia de inexactitudes graves en el Inventario de Bienes y Derechos acompañado a la solicitud.
Concurrencia de inexactitudes graves en el Listado de Acreedores.
Existencia de Procedimientos Judiciales inciados por distintos acreedores de la Mercantil Concursada.
Obligación de presentar una Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio de la Sociedad ocurridos con posterioridad a la formulación de las últimas cuentas anuales.
Como indica la AP de Murcia, por medio de Sentencia de 4 de febrero de 2016 el art 164.2.2 LC 'exige para su apreciación no cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante y relevante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos)'. Por su parte, la SAP de Barcelona de 16/07/2009 recuerda que 'La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. 'De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que 'Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor'.
Aplicando la Jurisprudencia al caso enjuiciado y por lo que se refiere a as inexactitudes existentes en la Memoria Jurídica presentada junto a la solicitud de Concurso Voluntario: el hecho de haber informado con error de la composición del accionariado de la Concursada, no informar sobre la existencia de un apoderamiento en la persona de Dª. Mariana y la no información del cambio de domicilio social; los mismos no tienen la transcendencia o importancia requerida en el art.164.2.2 de la LC para entender las mismas subsumidas en el supuesto de hecho contemplado en el mismo.
Lo mismo se puede decir respecto a la falta de información relativa a las actividades empresariales o profesionales que ha desarrollado la Sociedad durante los tres últimos ejercicios objeto de análisis y la no9inclusión de la Propuesta de Viabilidad patrimonial en la Memoria adjuntada junto a la solicitud de Concurso.
Inexactitudes graves en el Inventario de Bienes y Derechos: la solicitud inicial de Concurso recogía una serie de bienes y derechos que no se correspondían con la efectiva realidad, esta circunstancias de pone de manifiesto en el hecho de que el citado Inventario fue objeto de revisión por parte de la Administración Concursal con el fin de adecuarlo a la verdadera realidad patrimonial de la Mercantil Concursada, existiendo una evidente confusión en cuanto a la titularidad (bien de la Concursada o de otras empresas del grupo) de determinados bienes muebles.
Existe una clara inexactitud en la Relación de Acreedores, dado que su importe inicial no se correspondió con las correcciones necesarias que tuvo que llevar a cabo la Administración Concursal, así por ejemplo, no incluyó a determinados acreedores titulares de créditos por un importe total de 147.379,912 Euros (10.09% de la masa pasiva). No se incluyó (tal y como se manifestó con anterioridad) la existencia de una deuda con la Sociedad LIBERBANK, por la suma de 205.990,05 Euros.
No se hace ninguna referencia a la deuda existente con la Tesorería General de la Seguridad Social por la suma de 822.571,70 Euros.
En resumen, no se incluyeron acreedores que titulaban créditos por la cantidad de 1.028.561,75 Euros.
La Administración Concursal ha acreditado, sin ningún género de dudas de la ocultación de la existencia de diferentes Procedimientos Judiciales instados contra la Concursada
Del simple examen de tales irregularidades se llega a la conclusión inequívoca de la concurrencia del supuesto de hecho del art.164.2.2 de la LC , siendo, en definitiva irregularidades relevantes que han impedido conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la Sociedad, por lo que concurriendo un comportamiento de la deudora merecedor de un reproche como el que resulta de una presunción iuris et de iure, permite, igualmente calificar este Concurso de Acreedores como culpable.
Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tribunal de Marca, de 5 de junio de 2012, número 200, AC 2012/1315 , que 'Sanciona el artículo 164-2-5º de la Ley Concursal la salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, lo que implica, no ya un acto perjudicial para la masa -lo que daría lugar a las acciones rescisorias del artículo 71 de la Ley Concursal -, que no necesariamente, sino un acto fraudulento, es decir, realizado con ánimo -no exigido para el éxito de las acciones del artículo 71 LC - de perjudicar o al menos con conciencia del perjuicio, produciéndose la realidad del perjuicio por la salida del patrimonio del deudor bienes o derechos. Como señala la Sentencia de la AP de Zaragoza de 10 de septiembre de 2009 , coincidiendo con la doctrina jurisprudencial mayoritaria, ...el fraude en la enajenaciones...debe ser relacionado con el exigido en el artículo 1.291.3 del Código Civil para la acción pauliana o rescisoria por fraude'.
La doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias 6 octubre de 2.012 , 17 noviembre 2011 , 21 marzo y 26 abril 2012 - está plenamente consolidada en la interpretación del artículo 164-2 de la Ley Concursal en el sentido de rechazar el carácter presuntivo iuris et iure al entender que en realidad se trata de ...supuestos legales de culpabilidad del concurso, con la consecuencia de que ...cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente al calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de insolvencia o producido su agravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. La Sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007 , razona que 'La intención de defraudar viene referida al derecho de crédito de los acreedores de la concursada, pudiendo decirse -empleando conceptos jurisprudenciales emanados en interpretación del fraude de acreedores como causa de rescisión contractual- que existirá no solo cuando se constate una intención directamente dirigida a impedir la efectividad del derecho de crédito de los acreedores sino también cuando exista la simple conciencia de causar dicho perjuicio. Para considerar acreditada la existencia de una intención o conciencia de no bastará sin embargo con la constatación del perjuicio causado a los acreedores por la salida de elementos del patrimonio del deudor concursado; tal prueba -directa o por presunciones legales- sí es suficiente para el éxito de una acción de reintegración, pero no lo es para lograr la calificación culpable con arreglo a la causa establecida en el art. 164.2.5º LC . Para esto último se precisa probar que las personas a quienes se imputan, realizaron dichas actuaciones de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellas, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición. Indudablemente la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes o derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores '. De esta forma, la salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del Código Civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal (García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004).
Por lo demás, La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2013 añade que el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave'. También es oportuno, par la recta comprensión de lo expuesto, resaltar la evolución que doctrina y jurisprudencia han experimentado en torno al concepto de 'fraude de acreedores' de los artículos 1291, 3 y 1111 del Código Civil en relación a aquel artículo 164.2.5º de la Ley Concursal , que, de exigir en una primera fase un perfecto conocimiento e inteligencia del daño que la transmisión pudiera ocasionar a los acreedores, ha terminado por entender que para que aquel se produzca es suficiente con la mera sospecha indiciaria o posible cognoscibilidad de su causación, y en este sentido es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012 en la que esta trasformación se evalúa, trascribiendo algunos párrafos de la extensa resolución en los que se dice '3. Respecto a la noción del fraude y su progresiva objetivización, SSTS de 31 de octubre de 2002 , de 15 de marzo de 2002 , de 13 de junio de 2003 y 21 de junio de 2004 , hay que señala que la moderna configuración de la acción tiende a invertir el arquetipo tradicional recibido, delimitado en torno a una concepción extremadamente subjetiva del fraude, así como a una aplicación excepcional de su recurso, por el de un concepto operativo del mismo que tiende a objetivar la responsabilidad derivada bajo el protagonismo del eventos damni como presupuesto impulsor del ejercicio de la acción rescisoria. Sin duda, este giro doctrinal ha requerido de un claro cambio en la significación tradicional que venía caracterizando a la noción de fraude de acreedores. En este sentido, puede afirmarse que la determinación de su concepto en la articulación de la acción ya no responde a una aplicación autónoma y directa en el terreno subjetivo de la culpabilidad de los comportamientos implicados, particularmente de las conductas dolosas, ni tan siquiera a la heterogeneidad derivada del recurso auxiliar a otras fuentes de integración tales como su referencia a un abstracto principio de justicia, o a la aplicación interpretativa del criterio de equidad, sino que su concreción se realiza desde los principales deberes que sustentan la efectividad del derecho de crédito y su respectiva incidencia en el marco de la constatación del resultado lesivo inferido al acreedor. Acaso, a tenor del dinamismo semántico que caracterizó etimológicamente el término fraus, la razón de este planteamiento, inicialmente objetivo del fraude de acreedores, descanse en la recuperación de su significado básico en el campo jurídico relativo a su acepción de «infracción», y a su perfecta ambivalencia para referir prioritariamente tanto el daño causado como su correspondiente sanción. Desde esta perspectiva, entroncada con los principios y deberes que sustentan la garantía patrimonial del derecho de crédito, el presupuesto de la actuación del deudor no es un grado de malicia o dolo considerado en sí mismo. Es un daño (la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que el plano de la culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo: la falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos principios y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito. Ello tiene una casuística y tipología precisas, que permiten deslindar la acción rescisoria de otros remedios o posibilidades de actuación defensiva del acreedor. Aún más cuando la traslación patrimonial se verifica con absoluta carencia de correspectivo (v.gr. art. 1297.1 C.c , el fraude es relevante por sí mismo, sin acudir al plano de la conciencia o de la culpabilidad. Esta idea se refuerza cuando se examina que, además de la imposibilidad de demostrar un estado de malicia que pertenece al proceloso mundo de las intenciones, la vinculación del adquirente a las consecuencias de la acción rescisoria (restitución o indemnización, art. 1295 C.c ) no se basa en el dolo al menos entendido como un grado de conciencia, sin el consilium fraudis se apoya en la idea de mala fe del tercero, que nos conduce a la constatación de un error excusable y, por tanto, a la diligencia para conocer, más que al exacto grado de conocimiento ', añadiendo la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que 'Esta tendencia a la objetividad se observa también en la sentencia de 6 abril 1992 que considera que en el consilium fraudis se incluye toda actividad intencionada o directamente dolosa, así como la simple conciencia de causar un daño, «llegándose a cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación» (ver también en este sentido las sentencias de 28 octubre 1993, 4 diciembre 1995, 31 diciembre 1997 y 31 diciembre 1998)'.
Con carácter previo es preciso indicar que el desempeño del cargo de administrador social, el de apoderado general, no lleva aparejado el pago de retribución alguna, dado que de acuerdo con lo estipulado en los Estatutos Sociales de la Concursada se prevé que tales cargos no serán retribuidos. Partiendo de esta premisa inicial por la representación procesal tanto de la Concursada como de las personas afectadas por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores no se ha acreditado que la percepción de remuneraciones durante el plazo temporal establecido en el art.164.2.5 de la LC se debía al ejercicio efectivo de una actividad en favor de la Mercantil Concursada. Respecto de Dª. Mariana se ha probado como dejó de trabajar para la ahora Concursada (fue trabajadora por cuenta ajena para la misma hasta el mes de abril de 2.011, estando en nómina y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a partir de dicho mes causo baja en el sistema de la Seguridad Social para pasar a darse de alta en el RETA.
Igualmente se ha acreditado los pagos realizados a favor de Dª. Victoria , sin ser trabajadora de la Concursada ni desempeñar actividad alguna para la misma. También se ha probado el pago a D. Ángel Jesús del que no se ha acreditado su condición de trabajador de la Mercantil, si bien es administrador social de la misma no debiendo percibir cantidad alguna por dicho concepto, al ser su desempeño no retribuido.
De estos elementos se desprende claramente la concurrencia del supuesto de hecho previsto y regulado en dicho precepto, que se acrecienta por el hecho de que tales pagos se continuaron realizando una vez que la Sociedad se encontraba inmersa en una situación evidente de iliquidez e incluso después de haberse presentado la solicitud de Concurso Voluntario de Acreedores.
Este precepto debe ser puesto en relación con el art.5 de dicho Texto Legal que establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En este sentido, el supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art.5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).
La Jurisprudencia del TS sobre la relación del artículo 165 con el 164.1 y a la afirmación de su sentencia de 17/11/2011 , establece que: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Es por ello que la Sección mercantil (15ª) de la Audiencia Provincial de Barcelona, que inicialmente mantenía respecto del artículo 165 un criterio de presunción (iuris tantum) omnicomprensiva de todos los elementos de la responsabilidad, lo cambió a partir de su sentencia de 25 de enero de 2012, reiterada en otras posteriores como las de 24 de abril, 15 y 27 de junio de 2012, razonándolo debidamente: 'Esta Sala vino sosteniendo que, a los efectos de calificar como culpable el concurso, resulta irrelevante que el retraso haya agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación de este precepto ( art. 165 LC ) únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo.
Los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concretamente, las SSTS de 6 de octubre de 2011 ) y 17 de noviembre de 2011 . El TS ha sostenido en esos dos pronunciamientos, y luego ha reiterado en la STS de 16 de enero de 2012 , que el art. 165, 1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del art. 165, 1º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia'.
De esta manera, por ejemplo, la citada sentencia de 27/6/2012 concluye que 'si la propia resolución recurrida ha considerado que no ha existido agravamiento de la insolvencia derivado del retraso eso es razón suficiente para impedir que el concurso pudiera haber sido declarado culpable por esta causa'.
Y es que, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (28ª) de 10 de septiembre de 2010 : 'La Administración Concursal considera que la presunción 'iuris tantum' que el contempla el art. 165-1º es una presunción que cubre no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el estado de insolvencia), de tal suerte que, constatado el presupuesto previsto en el art. 165-1º (insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso), pesaría sobre los potencialmente afectados la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, la Jurisprudencia tiene señalado, entre otras las Sentencias dictadas por la AP de A Coruña (sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , entre otras) que lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia'.
Precisamente por todo lo expuesto llegamos a la conclusión de que el supuesto del artículo 165.1 que ahora nos ocupa exige los siguientes requisitos ( SAP 4ª A Coruña de 7/2/2013 ): un estado de insolvencia de tipo concursal; el incumplimiento de la obligación legal de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que se hubiere conocido o debido conocer la situación de insolvencia (art. 5); dolo o culpa grave (no de menor entidad) en los sujetos pasivos, lo cual presume el artículo 165, salvo prueba en contra; y que tenga relación con un agravamiento del estado de insolvencia (en el supuesto que contemplamos está fuera de lugar la generación de ésta, pues el tipo legal ya la presupone y el reproche viene precisamente por no haber solicitado, pese a la situación de insolvencia, la declaración del concurso a que obliga la ley).
El estado de insolvencia es de tipo objetivo. Existe o no existe a partir de un momento dado, independientemente de las esperanzas o negociaciones no realizadas u otros aspectos, aunque tiene el deudor que conocerlo o debido conocer para cumplir con la obligación legal de solicitar el concurso en plazo (arts. 2 y 5).
Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).
La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.
Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.
Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.
Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.
Teniendo en cuenta los hechos alegados por la Administración Concursal en su Propuesta Inicial de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores, y puesto en relación con la anterior Jurisprudencia dictada en desarrollo del
art.165.1 de la Ley Concursal , a la Administración Concursal no le basta con alegar la posible existencia de una situación de insolvencia sino, además, acreditar y probar la existencia de una relación de causalidad entre la citada insolvencia con la generación o agravación del estado de insolvencia, obligación que no cumple en su Propuesta de Calificación Inicial (en estricta aplicación de las reglas de la distribución de la prueba previstas y reguladas en el
art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo por ello que la propuesta de calificación culpable del Concurso, por solicitud tardía, no puede prosperar, dado que, en primer lugar la Administración Concursal no establece una fecha concreta de inicio del estado de insolvencia en su propuesta inicial de calificación culpable de este Concurso se alegaba literalmente: '
La falta de determinación del momento exacto de la situación de insolvencia, determina la desestimación de la concurrencia de la presunción contemplada en el art.165.1 de la LC .
Si se tiene en cuenta los hechos relatados por la Administración Concursal los mismos deben incardinarse no en la regulación contenida en este art.164.1, sino más bien en lo establecido en el art.165.2º de la Ley Concursal , que establece una presunción de dolo o culpa grave: 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.
Aunque la dicción legal del art. 165 LC , que presume la culpabilidad, salvo prueba en contrario, en los casos enumerados en el citado precepto, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164.1 (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165.1 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.
Teniendo en cuenta el alcance de esta presunción legal, la Administración Concursal fundamenta su petición de calificación culpable, por concurrencia de la citada presunción iuris tantum en las siguientes circunstancias: ha quedado acreditada la falta de colaboración por parte de se achaca a la Concursada el no haber cumplido de manera efectiva con este deber de colaboración (si bien se argumentaba que su disposición a cumplir con su deber de colaboración pudiera calificarse como adecuada) por dos motivos fundamentales: no haber facilitado ni cumplido temporalmente la información que les había sido solicitada, y por no haber cumplido con algunas de las instrucciones que se le dieron en el Memorándum de instrucciones y procedimientos.
Estas dos conductas imputadas a la Sociedad Concursada no pueden considerarse como constitutivas de una actuación dolosa ni siquiera culposa, tratándose más bien de una deficiente organización y administración de la misma, lo que determina la no concurrencia de este precepto.
El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.
Por lo que se refiere a las personas afectadas por la declaración del Concurso como culpable, así como en su caso los cómplices. En este sentido y teniendo en cuenta los hechos relatos en el fundamento de derecho anterior resulta afectado por la declaración del Concurso de Acreedores como culpable D. Tomás (en su condición de administrador de derecho de la Mercantil Concursada en los dos años anteriores a la declaración de Concurso de Acreedores).
La Administración Concursal extendía la consideración de personas afectadas por la calificación culpable del Concurso de Acreedores a D. Ángel Jesús (en su condición de Administrador de Hecho de la Mercantil Concursada) y a Dª. Mariana (en su condición de apoderada de la misma).
En relación a D. Ángel Jesús se manifestaba lo siguiente: durante la época en que fue administrador social de la Concursada D. Clemente , D. Ángel Jesús administraba realmente la Sociedad. La administración de la Concursada se encontraba, al menos compartida por los tres miembros de la familia Tomás Mariana , la toma de decisiones sobre la marcha y evolución de la misma recaía en D. Ángel Jesús
La ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros. Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos:
a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea provista su cobertura por la junta general.
b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.
Así, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a)El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social( SSTS 23 marzo 2006 ). Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho ; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador.
Aplicando la anterior Jurisprudencia al caso enjuiciado, concurren en la persona de D. Ángel Jesús , todos y cada uno de los presupuestos y requisitos para considerarle administrador de hecho de la Mercantil Concursada, dado que, de la prueba obrante en esta Sección de Calificación, como de la practicada en el acto del Juicio se ha acreditado lo siguiente: de la declaración prestada por el administrador de derecho de la Mercantil se acredita sin ningún género de dudas que desconocía completamente la marcha y evolución de la misma, así, por ejemplo, declaró que no recordaba cual era el capital social de la misma, no recordaba quienes eran, en concreto, los clientes y proveedores de la Concursada, no sabía cuál era su volumen de negocio, no sabía cuáles eran los salarios de los trabajadores, no sabía lo que era un expediente de regulación de empleo, tampoco lo que era un expediente de derivación de responsabilidad de la Seguridad Social.
Por su parte Dª. Victoria declaró que no sabía lo que era una línea de descuento (a pesar de manifestar que era la que acudía a los Bancos a solicitar las mismas), tampoco sabía si la Mercantil tenía concedidos préstamos con garantía hipotecaria. No sabía cómo se pagaba a los proveedores, ni la nómina de los trabajadores, ni los gastos fijos (incluso desconocía el número exacto de trabajadores contratados), habiéndose asesorado por medio de profesionales.
Dª. Sofía (Jefa de Personal de la Concursal) manifestó que recibía las órdenes de Ángel Jesús , mientras que su hijo se limitaba a firmar, no conocía a Victoria . Ángel Jesús hacia todo en la empresa, por ejemplo, buscaba obras, era quién le daba órdenes.
D. Clemente (antiguo Administrador de la Concursada), declaró que quién decidía en la Sociedad era Ángel Jesús , que él en la época en que fue administrador societario no tomó ninguna decisión, toda operación financiera la decidía Ángel Jesús a quién previamente comunicaba la misma.
De la prueba documental obrante en las actuaciones se ha acreditado (declaración prestada por D. Clemente , en las Diligencias Previas nº 1919/2.006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, que existía una unidad de dirección, que D. Ángel Jesús era la persona que tomaba las decisiones e impartía instrucciones), en la época en que su hijo fue administrador, éste desconocía por completo las funciones y deberes de su cargo, desconocía por completo la evolución de la misma no tomaba ninguna decisión trascendente, siendo su padre la persona que efectivamente desempeñaba ese cargo social, lo que determina su consideración como administrador de hecho de la Mercantil Concursada y persona afectada por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores.
Lo mismo se puede decir de Dª. Mariana , en su condición de apoderada general de la Sociedad, de acuerdo con la escritura pública de fecha 12 de abril de 2.010 de otorgamiento de poder, de alcance general y sin ningún tipo de limitación.
Tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal, por el cauce del art. 166 L.Co., se solicita la extensión de la calificación culpable del concurso a Dª. Victoria , en su condición de socia de la Mercantil, por su participación directa en la conducta descrita y regulada en el art.164.2.5 de la Ley Concursal , por los pagos recibidos en concepto de nómina sin ser trabajadora de la empresa ni haber trabajado ni prestado ningún servicio a la misma, no constando su condición de trabajadora de la misma.
Es doctrina reiterada, recogida entre otras, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 19.12.2007 [ROJ: SAP MA 2957/2007 ] que '... El artículo 166 de la Ley Concursal define a los cómplices como 'aquellas personas que con dolo o culpa grave hubieran cooperado con el deudor, o si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable '; es decir, requiere el precepto la existencia de dolo o culpa grave, que han de resultar cumplidamente acreditados, pues en el campo jurídico, la buena fe se presume siempre, si bien está presunción puede desvirtuarse mediante prueba en contrario y una indudable relación de causalidad entre la actuación del cómplice y la situación de insolvencia... '.
Añade la citada Resolución que '... Así las cosas, el artículo 166 de la LC exige para la declaración de complicidad dos requisitos, a saber, que la persona cuya complicidad se postula haya cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, y, en segundo lugar, que lo haya sido en la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable...'.
Atendiendo a tal doctrina resulta plenamente acreditada la conducta culposa grave e incluso dolosa de Dª. Victoria , merecedora de su condena en su condición de cómplice, dado que, se ha probado como percibió a cuenta de la Concursada toda una serie de pagos, en concepto de nómina, sin ser trabajadora de la Mercantil, sin desempeñar para ella ningún trabajo o servicio efectivo. El mero hecho de percibir tales cantidades es determinante de la comisión de la conducta prevista en el citado precepto, puesto que el mismo exige la salida fraudulenta del patrimonio de la Concursada de bienes y derechos de su propiedad, que requiere un acto de disposición y la percepción, en este caso de dinero sin tener título o causa legal que la ampare.
Igualmente procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada, o hubieran recibido de la masa activa.
Mas recientemente la STS de 20 de diciembre de 2012 , con remisión, entre otras a aquellas resoluciones, refiere 'El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma.
El criterio sistemático, utilizado para iluminar unos con otros los textos legales, no favorece la postura del recurrente, dado que la indemnización de daños está específicamente prevista en la norma que antecede, en el propio artículo 172, a la que interpretamos, esto es, la del ordinal tercero del apartado 2 del mismo artículo 172, que - de aceptarse su interpretación - convertiría en innecesaria de todo punto la que ha sido aplicada por el Tribunal de apelación.
Pero, especialmente, carece de fundamento exigir para la procedencia de la condena de que se trata que el administrador hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad, pues no lo exige el artículo 172, apartado 3, ni resulta, sino lo contrario, del 164, apartado 2, de la propia Ley, que, se vuelve a recordar, determinó que el concurso se declarase culpable al mandar efectuar tal calificación 'en todo caso', si es que concurriera cualquiera de los supuestos que describe - en el supuesto enjuiciado lo hizo el de su ordinal segundo -.
Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' -esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad- la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema.
Trasladar el debate reproducido por la parte demandada a si la responsabilidad tiene un fundamento sancionador o indemnizatorio - u otro distinto, que los hay - será útil o no, pero sólo procedente una vez interpretadas las normas aplicables - que es lo que reclama la seguridad jurídica -, no antes y menos para acomodar a una premisa supuestamente inatacable el recto sentido de aquellas.
En conclusión, la sociedad luego concursada incumplió el deber de llevanza de la contabilidad; el artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , imponía la calificación del concurso como culpable; y los órganos judiciales de ambas instancias aplicaron correctamente - razonable y motivadamente - el artículo 172 , apartado 3 de la misma Ley .
En la sentencia 501/2012, de 16 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Baleares , se destacaba, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece ' (...) una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino (...) un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal ', así como que ' no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados - (...) '.
En el caso se ha estimado probado que la comisión de todas y cada una de las conductas descritas con anterioridad, se pueden imputar a todas y cada una de las personas afectadas por la calificación culpable, miembros de una misma familia, en unidad de acto y de decisión conjunta, permite la condena de todas ellas (salvo a D. Victoria , en su condición de cómplice), a responder del 100% del déficit patrimonial que su conducta ha provocado en la Sociedad Concursada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimo la Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Mercantil 'SISTEMAS Y APLICACIONES VERTICALES, S.L.':
- Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de la Sociedad 'SISTEMAS Y APLICACIONES VERTICALES, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, con el nº 278/2.012.
- Declaro afectado por la declaración del concurso a: D. Tomás (en su condición de Administrador Unico de la Mercantil Concursada), a Dª. Mariana (en su condición de apoderada general), a D. Ángel Jesús (administrador de hecho de la misma), y a Dª. Victoria (en su condición de cómplice).
- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, de cinco años desde la firmeza de la presente Resolución.
- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable, a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o hubiesen recibido de la masa activa.
- Condeno a D. Tomás , a Dª. Mariana y a D. Ángel Jesús , a responder, de manera solidaria del 100% del déficit patrimonial causado a este Concurso de Acreedores, incluidos los créditos contra la masa.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 172.4 de la LC ), en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de la presente Resolución.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.