Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 56/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00229/2017
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
ITP
N.I.G. 33012 41 1 2015 0101509
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2015
Recurrente: Fidela
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: ANA MIRALLES GOMEZ
Recurrido: Amador
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE
Abogado: ALEJO MONTOTO SOLIS
SENTENCIA Nº 229/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 586/2015, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 56/2017 , en
los que aparece como parte apelante, DOÑA Fidela , que actúa en nombre de su hijo menor Damaso ,
representada por el Procurador de los Tribunales, DON IGNACIO DIAZ TEJUCA, asistido por la Abogada

DOÑA ANA MIRALLES GOMEZ, y como parte apelada, DON Amador , representado por la Procuradora
de los Tribunales, DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistido por el Abogado DON ALEJO
MONTOTO SOLIS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Desestimando la demanda formulada el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de Dª Fidela en nombre de su hijo menor Damaso contra D. Amador representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juesas García-Robés, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante. .



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2017, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constan como antecedentes para la solución del presente recurso primeramente que de la relación habida entre Don Isaac y Doña Fidela nació el NUM000 2010 el niño Damaso , habiendo fallecido Don Isaac el día 4 julio 2015. Consta asimismo la existencia de Acta de notoriedad de declaración de herederos extendida en documento público de 15 septiembre 2015 en la que se hace constar que el heredero abintestato de Don Isaac , por aplicación de las normas rectoras de su sucesión al tiempo de su fallecimiento ( artículos 912 , 930 , 931 y 932 del código civil vigente, es su hijo, Don Damaso , quien le sucede a título universal (doc. nº 3 demanda).

Por otra parte aparece que Don Isaac carecía de vivienda propia, motivo por el que residía en el domicilio de su hermano Don Amador , sito en DIRECCION001 nº NUM001 ( DIRECCION002 ), y que tras el fallecimiento del primero su hermano acordó proceder a la incineración de sus restos mortales así como repartir las cenizas en varios lugares tales como la playa de San Lorenzo, el pico de San Martín y el cementerio de Pría de Llanes, lugar este último donde reposan los restos de su madre.

Asimismo aparece en las actuaciones que Doña Fidela , en nombre de su hijo menor Damaso , dirigió un burofax de 13 agosto 205 a Don Amador en el que se le requiere para que proceda a la entrega al menor de las cenizas de su difunto padre, al ser Hugo el único heredero legal de Don Isaac (doc. nº 4 demanda), lo que no obtuvo respuesta. Constan también en este procedimiento otra serie de actuaciones llevadas a cabo por la demandante para averiguar el paradero de los restos mortales del padre del menor, tales como el escrito presentado a tal fin el 30 septiembre 2015 ante Funeraria Gijonesa, S.A. al que se contesta por esta empresa indicando que el solicitante del servicio funerario fue Don Amador , siendo a esta persona a quien debería dirigirse para obtener mayor información (doc. nº 7 demanda). Finalmente se acompaña al escrito de demanda una fotografía (doc. nº 8) en la que se reproduce un cruce de mensajes de teléfono móvil con el siguiente contenido: Fidela : Lleva Damaso pidiendo y llorando unos días las cenizas, donde están?.- Me lo dices por favor.- Don Amador : Ya le dije a tu abogada que estaban esparcidas en DIRECCION002 como él dijo que se hiciese .

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio encontramos que el testigo-perito Don Lucas (profesor de educación secundaria y psicólogo clínico) declara que conoce al niño Damaso desde junio 2016 cuando acudió a su consulta tras la muerte de su padre, habida cuenta que presentaba un gran cambio en su carácter con respuestas agresivas. Expone el testigo que el niño no tiene todavía 6 años de edad, pero tiene un desarrollo mental entre 1 y 3 años por encima de su edad biológica, lo cual no va a acompañado sin embargo de un desarrollo emocional. El niño presenta un bloqueo desde el fallecimiento de su padre, tiene un proceso de duelo muy complicado, y paga ese duelo con su madre. El no haber podido despedirse físicamente de los restos de su padre, le lleva a negar su muerte al no haber asumido y haber visto esos restos, mientras que en el caso de haber tenido acceso a esos restos facilitaría ese proceso de duelo.

Partiendo del conjunto datos hasta aquí expuestos la demandante Doña Fidela , actuando en nombre y representación de su hijo menor Damaso , presenta demanda frente a Don Amador en la que viene a alegar que la conducta llevada a cabo por el demandado, negándose a dar respuesta a la petición de entrega o justificación de los restos mortales de Don Isaac , ha causado en el menor una ansiedad y desazón que se ha traducido en súplicas y llantos constantes con petición a su madre para que averiguara dónde podía ir a visitar a su padre, motivo por el cual se viene a solicitar su condena al pago de la suma de 60.000 euros en concepto de daño moral.

La Sentencia de fecha 27 octubre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio Ordinario 586/2015 argumenta que, habida cuenta que la edad del menor en el momento del fallecimiento de su padre era de cuatro años, el derecho a disponer de los restos mortales de Don Isaac le correspondía a los miembros mayores de edad de la propia familia del finado, como es su hermano ahora demandado, quien actuó legítimamente, máxime cuando su conducta fue conforme con la voluntad manifestada en su día por el difunto, teniendo en cuenta además que es lógico suponer que Doña Fidela desconociera la decisión adoptada por el demandado habida cuenta la nula relación que existía entre aquélla y el padre de su hijo, por todo lo cual acuerda la desestimación de la demanda.

En el recurso de apelación presentado por Doña Fidela se viene a combatir primeramente la conclusión que alcanza la Juez de primera instancia acerca del derecho a decidir sobre los restos mortales, pues tanto por aplicación analógica de las reglas sobre la sucesión intestada, como opor el orden previsto en el art. 144 C.Civil , la preferencia la tendría en cualquier caso el hijo sobre el hermano del difunto. Se insiste además en que la reclamación se fundamenta no en el hecho de que el demandado hubiera incinerado el cadáver sino en que hubiera dispuesto las cenizas como lo hizo, privando al menor de los restos mortales de su padre, añadiendo que tampoco se ha probado cuál era la voluntad expresada en vida por Don Isaac acerca de este extremo. Finalmente se reitera en el daño psicológico que esta conducta ha causado en el menor, y en los requisitos propios de la aplicación del daño moral.



SEGUNDO.- La cuestión referida a quién corresponde tomar la decisión acerca del destino de los restos mortales de una persona carece de una regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo sido varias las respuestas otorgadas a este problema por los Tribunales y en este sentido, tal y como se cita por la Juez de primera instancia, se ha utilizado en ocasiones el criterio de las personas más allegadas como ocurre con el cónyuge en el caso de existir una situación de normalidad matrimonial (SAP Zamora de 16-10- 2002, y SAP Barcelona, Secc. 1ª de 23-3-2004 ), o se ha elegido a los padres si han sido ellos quienes han realizado las gestiones del entierro y han abonado los gastos funerarios ( SAP Burgos de 17-1-2000 ). Por su parte la STS 4 noviembre 2015 se remite obiter dicta al criterio empleado por el artículo 1894 del C. Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código , pues los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellos que en vida hubieren estado obligados a dar alimentos al difunto .

La Sentencia de primera instancia razona que el derecho a disponer de los restos mortales de Don Isaac le correspondía a sus allegados, entre ellos a su hermano Don Amador , pues entenderlo de otra manera conduciría al absurdo de permitir que una cuestión tan íntima como el destino de un cadáver pudiera quedar en manos, por vía del ejercicio de la patria potestad de Doña Fidela sobre su hijo Damaso (de cuatro años de edad en la fecha del óbito), de una persona que tenía una muy mala relación con el difunto hasta el punto de llegar a enfrentarse en los procedimientos penales abiertos por violencia de género. Por ello concluye la Juez que no cabe entender que Don Amador se hubiera extralimitado en relación con lo que permite la costumbre social en casos como el presente, con relaciones familiares muy deterioradas, siendo legítima la decisión adoptada por el demandado al incinerar los restos mortales de su hermano y esparcir las cenizas por los lugares que éste había elegido en vida, según resulta así de la prueba testifical practicada en el juicio.

Sin embargo en el recurso de apelación lo que se viene a alegar es que la reclamación se fundamenta no en la decisión tomada por el demandado de proceder a la incineración del cadáver sino en el hecho de haber dispuesto de las cenizas como lo hizo y en el lugar que tuvo por conveniente, privando de manera definitiva al niño de los restos de su padre, pues si hubiera optado por dar sepultura al cuerpo se habría posibilitado que su hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad, pudiera decidir al respecto.

La primera precisión que cabe realizar es que la conducta seguida por el demandado parece haber respetado la voluntad expresada en vida por parte de Don Isaac . En este sentido el testigo Don Luis Pablo (persona que conocía al fallecido por residir ambos en el mismo barrio desde hacía 30 años) declara en el acto del juicio que acudió al entierro en Llanes de la madre de Isaac , y que en aquella ocasión este último manifestó su deseo de ser incinerado y que sus restos fueran esparcidos por el cielo de DIRECCION002 . En parecido sentido la testigo Doña Valentina (tía del demandado) declara que su sobrino Isaac tenía el deseo de ser incinerado y que sus cenizas fueran esparcidas las cenizas en DIRECCION002 y en el cementerio de su madre, pues así lo manifestó aquél en el día del entierro de su madre. Y por último la testigo Doña Alejandra (antigua pareja del demandado) declara que una vez oyó decir a Isaac que quería que sus restos mortales reposaran junto con los de su madre.

Sentada la anterior premisa esta Sala comparte el criterio expresado por la Juez de primera instancia cuando concluye que no cabe dirigir juicio de reproche alguno al demandado Don Amador al haber obrado como lo hizo, optando por la incineración del cadáver de su hermano y esparcir sus cenizas en los lugares arriba indicados. Partimos de un fallecimiento que no sobrevino tras un proceso de enfermedad más o menos dilatado en el tiempo que hubiera posibilitado la toma de una decisión con un mayor grado de consenso, sino que habremos de presumir que el óbito aconteció de manera súbita -por consumo abusivo de estupefacientes según se dice en el escrito de apelación- y por tanto aquella decisión tuvo que ser adoptada con premura, por todo lo cual, y habida cuenta de las especiales circunstancias que concurrían entre las dos familias - el testigo Sr. Luis Pablo afirma que la relación entre Fidela y Isaac terminó en el año 2013 y en el año 2014 el Juzgado de DIRECCION000 llegó a dictar una orden de alejamiento- no parece que resulte exigible que Don Amador contactara con la demandante pues, como bien dice la Juez de primera instancia, ello conduciría al absurdo de permitir que el destino de aquellos restos mortales quedara en manos no de su hijo Damaso (de tan solo cuatro años de edad en aquel momento) sino de la persona que ostenta su patria potestad y con quien Don Isaac no tenía ninguna relación de parentesco.

Y por lo que respecta a la otra conducta en que se podría fundamentar el juicio de reproche, como sería la negativa injustificada del demandado a dar cuenta del lugar donde reposan los restos de su hermano, ocasionando con tal reticencia un sufrimiento añadido e innecesario al hijo del fallecido, el propio escrito de demanda acompaña la fotografía de la pantalla del teléfono móvil de la actora en la que aparece el mensaje remitido por Don Amador con el texto Ya le dije a tu abogada que estaban esparcidas en DIRECCION002 como él dijo que se hiciese . No se trata de una información muy detallada pero al menos da a conocer que se ha incinerado el cadáver y sus cenizas han sido esparcidas, hecho que imposibilita el que el niño pueda acudir a un lugar concreto en el que reposen los restos de su padre. Es cierto que esta última circunstancia, la imposibilidad de poder visibilizar el lugar donde reposan tales restos mortales, puede contribuir a dilatar el proceso de duelo que sufre el menor -tal y como explica el testigo-perito Sr. Lucas - pero ese daño no le puede ser imputado al demandado al no resultar exigible que hubiera obrado de una manera distinta a como lo hizo, todo ello según se ha razonado anteriormente, consideraciones que conducen en definitiva al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vistas las dudas que puede presentar la cuestión enjuiciada, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Fidela contra la Sentencia de fecha 27 octubre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio Ordinario 586/2015, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin haber lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.