Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 849/2015 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 849/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 932/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Tania
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Silvia Gonzalez De Agüero Castañer
SENTENCIA Nº 229/2017
Barcelona, 23 de mayo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 849/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 932/14, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A.
y apelada Dª Tania y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por D. Sergi Bastida Batlle, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Tania frente a 'Catalunya Banc, s.a.' y en su virtud: 1) Se declara la resolución de las órdenes de compra de deuda subordinada de los instrumentos objeto de la demanda. 2) Se condena a 'Catalunya Banc, S.A.' a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la actora en la suma de 18.604,67€ cuantía que se indicaba se debe incrementar con sus intereses legales desde el día 10 de julio de 2013, fecha en que se produjo el canje y quita. 3) Se condena a 'Catalunya Banc, S.A.' al pago de las costas judiciales generadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Tania formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitó acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, y alternativamente de resolución de contrato, con la exigencia de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era pensionista y había trabajado toda su vida como enfermera. A mediados de noviembre del año 2008, recibió una llamada telefónica del director de la oficina de la que era clienta desde hacía muchos años en la que le explicó que tenían un producto nuevo al que le convenía pasar su dinero, porque era muy bueno, no había ningún riesgo y estaba garantizado como en las imposiciones a plazo fijo y que tenía liquidez inmediata, diciéndole que 'estuviera tranquila porque nunca tendría ningún problema si quisiera sacar el dinero si avisaba con antelación'. Movida por la confianza, contrató ese 'mal llamado depósito' que resultó ser deuda subordinada por valor de 42.000 € y posteriormente, en la semana siguiente hizo otra compra por valor de 19.833,33 €. A raíz de los problemas de la banca en general y de la demanda en particular, en el 2013 le informaron que podía pedir un arbitraje porque no podría recuperar todo su dinero, 61.833,33 €. La oferta de adquisición de acciones que le dijeron que era voluntaria, fue impuesta, ya que no tenía otra forma de recuperar el dinero, y por la venta de las acciones percibió 43.228,66 €, por lo que la pérdida sufrida asciende a 18.604,67 €, que es la que reclama de no apreciarse la nulidad del contrato. No dispone de los test de conveniencia ni de idoneidad. No se entregó información escrita y la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. La falta de información le impidió conocer las características del producto que estaba contratando ya que no se le indició sobre la posibilidad de perder el dinero invertido. No tuvo ningún tipo de información, sólo le dijeron que era de 'renta fija', pero sin informarle con exactitud en qué consistía ni los riegos inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital, ni el carácter perpetuo de las participaciones preferentes (sic). Se produjo un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable al formalizar el contrato pues la demandada le hizo creer que la inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, con carácter previo, que la demanda era defectuosa y ello le causaba indefensión, porque la actora ejercitaba dos acciones, 'alternativamente', y n ose pude dejar a elección del juez la acción que mejor convenga a su derecho. Con el mismo carácter previo, también alegó la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, al haber vendido al FGD las acciones recibidas en el canje obligatorio. En cuanto a sus obligaciones y la información facilitada, la primera contratación en deuda subordinada la realizó la actora en el año 1992, por importe de 3.300.000 pesetas. Después volvió a comprar durante el año 2001.

Llegado el vencimiento natural en noviembre de 2008, sí que es cierto que la oficina se puso en contrato con ella para ver cómo quería disponer de la inversión y volvió a ratificar su voluntad de suscribir nuevamente deuda subordinada por importe de 42.000 €. Se firmó además un contrato de custodia y administración de valores, que no implica asesoramiento. En la orden de compra se le informó de las características y principales riesgos que contraía, y además recibió los correspondientes Folletos Informativos en los que se ampliaban las características y riesgos y una libreta donde se especificaba el tipo de producto. Habiendo sido propietaria de estos títulos durante más de 20 años no se entiende cómo puede afirmar la actora que se le dio 'escasa información'. Se le hizo el test de conveniencia respecto de la contratación del año 2008, en el que dijo que tenía estudios universitarios, no básicos, como dice ahora, y tenía, además, productos con riesgo de rentabilidad y de capital. Catalunya Banc actuó con la diligencia debida y cumpliendo la normativa vigente, y dado el perfil inversor de la actora, sabía el riesgo que implica comprar acciones u otro tipo de títulos similares de participación en el capital de una sociedad, produciéndose ahora un abuso de derecho porque mientras el producto interesaba, estaba bien, y cuando deja de ser rentable, se le imputa responsabilidad. Catalunya Banc no ha incumplido sus obligaciones de diligencia e información, y por tanto su actuación no puede ser calificada de dolosa ni culpable. Se limitó a cumplir un mandato sin que nunca hubiera un asesoramiento financiero.

No procedería la nulidad radical del contrato, ni la nulidad relativa por vicio de consentimiento, ni tampoco la resolución por incumplimiento porque ésta sólo puede plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato. Los daños y perjuicios, en suma, se habrían producido como consecuencia de la crisis económica, no habría nexo de causalidad entre la actuación de Catalunya Banc y el presunto daño, y, además, la actora cuantifica su daño en 18.604,67 €, pero ha percibido 17.798,79 € en concepto de rendimientos.

La actora renunció a la acción de nulidad en la audiencia previa, manteniendo la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia analiza las obligaciones de información sobre el producto contratado que incumbían a la demandada y considera, a la vista de la prueba practicada, que aquélla fue incompleta por lo que se refiere a los elementos esenciales del producto, lo que le lleva a considerar que hubo un incumplimiento del que deriva la obligación de indemnizar en la pérdida sufrida por la actora tras la venta de las acciones al FGD: 18.6045,67 €.

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiones; 1) una obligación de deuda subordinada es un título valor; 2) la extinción de la acción de resolución; 3) carga de la prueba sobre la información facilitada por la entidad; 4) no concurren los requisitos para que pueda estimarse la acción de resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 1.124 CC e improcedencia de la petición indemnizatoria al decaer la acción de resolución; 5) actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber vendido las acciones obtenidas en el canje, y doctrina de los actos propios; 6) no procede la condena en costas por dudas de derecho.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

Aclarado el confusionismo a que en algún momento del procedimiento dieron lugar las alegaciones contenidas en demanda y contestación, conviene dejar sentado que el presente procedimiento tiene por objeto dos compras de obligaciones de deuda subordinada realizada por la actora, la primera, de la primera emisión, en el año 1992, por importe de 19.833,33 €, y de la que no ha venido a los autos la orden de compra; y, la segunda, de la octava emisión, por importe de 42.000 €, cuya orden de compra, de fecha 13 de noviembre de 2008, es el documento nº 1 de la actora. Toda esta deuda subordinada, que no había sido amortizada con anterioridad, se canjeó por acciones de la demandada, las cuales fueron vendidas al FGD, obteniendo la actora en dicha venta la cantidad de 43.228,66 €, por lo que la pérdida ascendió a 18.604,67 €, que es la cantidad solicitada en la demanda y reconocida en la sentencia como indemnización de daños y perjuicios.

Sentado lo anterior, y planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por la actora, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV, ya antes de la transposición, establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' . Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, -esa es la categoría que le fue comunicada por parte de la demandada. Fol. 21-, y que esta última venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada.

Se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos la primera vez, en el año 1999, pero no resulta aventurado suponer que, como alegó la actora en su demanda, la contratación de deuda subordinada se produjera como consecuencia de la recomendación realizada por personal empleado de la demandada, ya que no existe ninguna prueba de que con anterioridad conociera siquiera la existencia de ese producto.

Por lo que se refiere a la segunda suscripción que es objeto del procedimiento, la del año 2008, el Sr.

Jose Ignacio , empleado de la demandada que intervino en la comercialización, explicó que se correspondía con el perfil de la actora, pues ella ya tenía deuda subordinada desde el año 1992, y tanto en esa fecha, como en el año 2008, se trataba de productos muy buscados porque no había problema para recuperar el dinero y daban muy buena rentabilidad.

En cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis y, coincidimos con la sentencia de primera instancia, en que no consta que se prestase la misma.

El testigo referido manifestó que lo que siempre decía, también en el caso de la actora, es que la deuda subordinada era un producto de la propia entidad, que estaba sujeto a los beneficios de la entidad, con una buena rentabilidad y que se podía recuperar el dinero cuando se necesitase. Reconoció que en ese momento él consideraba que no tenía ningún riesgo, porque si hubiera sabido que podía haber perdido dinero jamás se lo habría recomendado, y que no informó de que la inversión no estaba garantizada por el FGD, porque en ese momento no se hablaba de esas garantías porque nadie preguntaba.

Es decir, según la declaración del propio testigo, lo cierto es que no puede decirse que se hubiera informado a la demandada sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, pues de la misma lo que podía inferirse es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital. El propio testigo hizo hincapié en la rentabilidad, poniéndola siempre en relación con la que ofrecían los depósitos a plazo fijo, insistiendo en diversas ocasiones en que el rendimiento era superior al de un 'plazo fijo tradicional', lo que demuestra que se comercializaba como si se tratara de un producto análogo a un depósito, cuando no lo era.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

La apelante alega que en la orden de compra ya se contenía información sobre su verdadera naturaleza.

Sin embargo, no ha venido a los autos la orden de compra del año 1992 para ver cuál era su contenido, y en la del año 2008 se calificaba el producto como 'prudente ', resultando muy significativo que en el test de conveniencia que se practicó a la actora con ocasión de dicha contratación, su nivel de conocimiento se consideró ' normal ', es decir, con el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, reflejándose en la propia orden de compra que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el referido test de conveniencia.

Por tanto, si la propia entidad consideraba que la deuda subordinada no tenía riesgo de pérdida de capital, difícilmente pudo haberse transmitido esa esencial información a la demandante.

A lo anterior ha de añadirse, que al contratar la deuda subordinada se entregó a la actora una libreta, con un formato similar al de los depósitos a plazo, donde además el valor nominal de la contratación se hacía constar bajo el epígrafe 'total dipòsits', con lo que la confusión con éstos se acentuaba.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a la actora actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



CUARTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios de la demandante.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



QUINTO. Costas .

Combate, por último, la apelante, la imposición de costas, aun en el caso de que se desestime su recurso porque considera que en el momento de contestar la demanda existían dudas de derecho sobre el tema de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

Como quiera que la acción que se ha estimado no es la de anulabilidad del contrato, sino la de indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, las dudas a que hace referencia la apelante resultarían inocuas a la hora de decidir sobre el pronunciamiento de costas, que deb por ello mantenerse.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por D. Sergi Bastida Batlle, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Tania frente a 'Catalunya Banc, s.a.' y en su virtud: 1) Se declara la resolución de las órdenes de compra de deuda subordinada de los instrumentos objeto de la demanda. 2) Se condena a 'Catalunya Banc, S.A.' a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la actora en la suma de 18.604,67€ cuantía que se indicaba se debe incrementar con sus intereses legales desde el día 10 de julio de 2013, fecha en que se produjo el canje y quita. 3) Se condena a 'Catalunya Banc, S.A.' al pago de las costas judiciales generadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Tania formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitó acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, y alternativamente de resolución de contrato, con la exigencia de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era pensionista y había trabajado toda su vida como enfermera. A mediados de noviembre del año 2008, recibió una llamada telefónica del director de la oficina de la que era clienta desde hacía muchos años en la que le explicó que tenían un producto nuevo al que le convenía pasar su dinero, porque era muy bueno, no había ningún riesgo y estaba garantizado como en las imposiciones a plazo fijo y que tenía liquidez inmediata, diciéndole que 'estuviera tranquila porque nunca tendría ningún problema si quisiera sacar el dinero si avisaba con antelación'. Movida por la confianza, contrató ese 'mal llamado depósito' que resultó ser deuda subordinada por valor de 42.000 € y posteriormente, en la semana siguiente hizo otra compra por valor de 19.833,33 €. A raíz de los problemas de la banca en general y de la demanda en particular, en el 2013 le informaron que podía pedir un arbitraje porque no podría recuperar todo su dinero, 61.833,33 €. La oferta de adquisición de acciones que le dijeron que era voluntaria, fue impuesta, ya que no tenía otra forma de recuperar el dinero, y por la venta de las acciones percibió 43.228,66 €, por lo que la pérdida sufrida asciende a 18.604,67 €, que es la que reclama de no apreciarse la nulidad del contrato. No dispone de los test de conveniencia ni de idoneidad. No se entregó información escrita y la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. La falta de información le impidió conocer las características del producto que estaba contratando ya que no se le indició sobre la posibilidad de perder el dinero invertido. No tuvo ningún tipo de información, sólo le dijeron que era de 'renta fija', pero sin informarle con exactitud en qué consistía ni los riegos inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital, ni el carácter perpetuo de las participaciones preferentes (sic). Se produjo un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable al formalizar el contrato pues la demandada le hizo creer que la inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, con carácter previo, que la demanda era defectuosa y ello le causaba indefensión, porque la actora ejercitaba dos acciones, 'alternativamente', y n ose pude dejar a elección del juez la acción que mejor convenga a su derecho. Con el mismo carácter previo, también alegó la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, al haber vendido al FGD las acciones recibidas en el canje obligatorio. En cuanto a sus obligaciones y la información facilitada, la primera contratación en deuda subordinada la realizó la actora en el año 1992, por importe de 3.300.000 pesetas. Después volvió a comprar durante el año 2001.

Llegado el vencimiento natural en noviembre de 2008, sí que es cierto que la oficina se puso en contrato con ella para ver cómo quería disponer de la inversión y volvió a ratificar su voluntad de suscribir nuevamente deuda subordinada por importe de 42.000 €. Se firmó además un contrato de custodia y administración de valores, que no implica asesoramiento. En la orden de compra se le informó de las características y principales riesgos que contraía, y además recibió los correspondientes Folletos Informativos en los que se ampliaban las características y riesgos y una libreta donde se especificaba el tipo de producto. Habiendo sido propietaria de estos títulos durante más de 20 años no se entiende cómo puede afirmar la actora que se le dio 'escasa información'. Se le hizo el test de conveniencia respecto de la contratación del año 2008, en el que dijo que tenía estudios universitarios, no básicos, como dice ahora, y tenía, además, productos con riesgo de rentabilidad y de capital. Catalunya Banc actuó con la diligencia debida y cumpliendo la normativa vigente, y dado el perfil inversor de la actora, sabía el riesgo que implica comprar acciones u otro tipo de títulos similares de participación en el capital de una sociedad, produciéndose ahora un abuso de derecho porque mientras el producto interesaba, estaba bien, y cuando deja de ser rentable, se le imputa responsabilidad. Catalunya Banc no ha incumplido sus obligaciones de diligencia e información, y por tanto su actuación no puede ser calificada de dolosa ni culpable. Se limitó a cumplir un mandato sin que nunca hubiera un asesoramiento financiero.

No procedería la nulidad radical del contrato, ni la nulidad relativa por vicio de consentimiento, ni tampoco la resolución por incumplimiento porque ésta sólo puede plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato. Los daños y perjuicios, en suma, se habrían producido como consecuencia de la crisis económica, no habría nexo de causalidad entre la actuación de Catalunya Banc y el presunto daño, y, además, la actora cuantifica su daño en 18.604,67 €, pero ha percibido 17.798,79 € en concepto de rendimientos.

La actora renunció a la acción de nulidad en la audiencia previa, manteniendo la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia analiza las obligaciones de información sobre el producto contratado que incumbían a la demandada y considera, a la vista de la prueba practicada, que aquélla fue incompleta por lo que se refiere a los elementos esenciales del producto, lo que le lleva a considerar que hubo un incumplimiento del que deriva la obligación de indemnizar en la pérdida sufrida por la actora tras la venta de las acciones al FGD: 18.6045,67 €.

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiones; 1) una obligación de deuda subordinada es un título valor; 2) la extinción de la acción de resolución; 3) carga de la prueba sobre la información facilitada por la entidad; 4) no concurren los requisitos para que pueda estimarse la acción de resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 1.124 CC e improcedencia de la petición indemnizatoria al decaer la acción de resolución; 5) actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber vendido las acciones obtenidas en el canje, y doctrina de los actos propios; 6) no procede la condena en costas por dudas de derecho.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

Aclarado el confusionismo a que en algún momento del procedimiento dieron lugar las alegaciones contenidas en demanda y contestación, conviene dejar sentado que el presente procedimiento tiene por objeto dos compras de obligaciones de deuda subordinada realizada por la actora, la primera, de la primera emisión, en el año 1992, por importe de 19.833,33 €, y de la que no ha venido a los autos la orden de compra; y, la segunda, de la octava emisión, por importe de 42.000 €, cuya orden de compra, de fecha 13 de noviembre de 2008, es el documento nº 1 de la actora. Toda esta deuda subordinada, que no había sido amortizada con anterioridad, se canjeó por acciones de la demandada, las cuales fueron vendidas al FGD, obteniendo la actora en dicha venta la cantidad de 43.228,66 €, por lo que la pérdida ascendió a 18.604,67 €, que es la cantidad solicitada en la demanda y reconocida en la sentencia como indemnización de daños y perjuicios.

Sentado lo anterior, y planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por la actora, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV, ya antes de la transposición, establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' . Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, -esa es la categoría que le fue comunicada por parte de la demandada. Fol. 21-, y que esta última venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada.

Se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos la primera vez, en el año 1999, pero no resulta aventurado suponer que, como alegó la actora en su demanda, la contratación de deuda subordinada se produjera como consecuencia de la recomendación realizada por personal empleado de la demandada, ya que no existe ninguna prueba de que con anterioridad conociera siquiera la existencia de ese producto.

Por lo que se refiere a la segunda suscripción que es objeto del procedimiento, la del año 2008, el Sr.

Jose Ignacio , empleado de la demandada que intervino en la comercialización, explicó que se correspondía con el perfil de la actora, pues ella ya tenía deuda subordinada desde el año 1992, y tanto en esa fecha, como en el año 2008, se trataba de productos muy buscados porque no había problema para recuperar el dinero y daban muy buena rentabilidad.

En cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis y, coincidimos con la sentencia de primera instancia, en que no consta que se prestase la misma.

El testigo referido manifestó que lo que siempre decía, también en el caso de la actora, es que la deuda subordinada era un producto de la propia entidad, que estaba sujeto a los beneficios de la entidad, con una buena rentabilidad y que se podía recuperar el dinero cuando se necesitase. Reconoció que en ese momento él consideraba que no tenía ningún riesgo, porque si hubiera sabido que podía haber perdido dinero jamás se lo habría recomendado, y que no informó de que la inversión no estaba garantizada por el FGD, porque en ese momento no se hablaba de esas garantías porque nadie preguntaba.

Es decir, según la declaración del propio testigo, lo cierto es que no puede decirse que se hubiera informado a la demandada sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, pues de la misma lo que podía inferirse es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital. El propio testigo hizo hincapié en la rentabilidad, poniéndola siempre en relación con la que ofrecían los depósitos a plazo fijo, insistiendo en diversas ocasiones en que el rendimiento era superior al de un 'plazo fijo tradicional', lo que demuestra que se comercializaba como si se tratara de un producto análogo a un depósito, cuando no lo era.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

La apelante alega que en la orden de compra ya se contenía información sobre su verdadera naturaleza.

Sin embargo, no ha venido a los autos la orden de compra del año 1992 para ver cuál era su contenido, y en la del año 2008 se calificaba el producto como 'prudente ', resultando muy significativo que en el test de conveniencia que se practicó a la actora con ocasión de dicha contratación, su nivel de conocimiento se consideró ' normal ', es decir, con el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, reflejándose en la propia orden de compra que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el referido test de conveniencia.

Por tanto, si la propia entidad consideraba que la deuda subordinada no tenía riesgo de pérdida de capital, difícilmente pudo haberse transmitido esa esencial información a la demandante.

A lo anterior ha de añadirse, que al contratar la deuda subordinada se entregó a la actora una libreta, con un formato similar al de los depósitos a plazo, donde además el valor nominal de la contratación se hacía constar bajo el epígrafe 'total dipòsits', con lo que la confusión con éstos se acentuaba.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a la actora actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



CUARTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios de la demandante.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



QUINTO. Costas .

Combate, por último, la apelante, la imposición de costas, aun en el caso de que se desestime su recurso porque considera que en el momento de contestar la demanda existían dudas de derecho sobre el tema de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

Como quiera que la acción que se ha estimado no es la de anulabilidad del contrato, sino la de indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, las dudas a que hace referencia la apelante resultarían inocuas a la hora de decidir sobre el pronunciamiento de costas, que deb por ello mantenerse.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.