Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 794/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 794/2016-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 DIRECCION000 .EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 4/2014

S E N T E N C I A Nº 229/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 4/2014 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 DIRECCION000 .Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Teodora , representada por la procuradora DOÑA Mª ROSA COBO BRAVO y dirigida por la letrada DOÑA MÒNICA RECASENS GRAU, contra D. Pedro Antonio -IMPUGNANTE- representado por la procuradora DOÑA Mª TERESA MANSILLA ROBERT y dirigido por la letrada DOÑA MIREIA SAN NICOLAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2016, y aclarada mediante auto de fecha 23 de marzo de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda de medidas paternofiliales interpuesta por la representación procesal de Teodora frente a Pedro Antonio , y debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1.- Se atribuye al padre D. Pedro Antonio , la guarda y custodia de la hija menor Amparo . Se establece en favor del padre un régimen de visitas progresivo, tal y como se detalla a continuación:

a. Primer Periodo. Durante los tres primeros meses, se establece en favor del padre un régimen de visitas, disfrutando éste de su hija sábados alternos desde las 10 de la mañana hasta las siete de la tarde, siendo uno de los sábados con pernocta desde las 10 de la mañana del sábado hasta las siete de la tarde del domingo.

b. Segundo Periodo. Los tres siguientes meses, se ampliará el régimen de visitas en favor del padre, de modo que éste disfrutara de la compañía de su hija el fin de semana con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada de la menor en el centro educativo, manteniéndose el mismo horario los sábados sin pernocta.

c. Tercer Periodo. Transcurridos los dos periodos anteriores (seis meses) se ampliará el régimen de visitas en favor del padre, de modo que éste disfrutara de la compañía de su hija fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada de la menor en el centro educativo.

En cuanto a los periodos vacacionales (una vez agotados los dos primeros periodos reseñados) se distribuirán de la siguiente manera:

Verano: 1º Periodo: desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 15 de julio; 2º Periodo: del 15 de julio a las 19 horas al 31 de julio de las 19 horas; 3º Periodo: del 31 de julio a las 19 horas al 15 de agosto a las 19 horas; 4º Periodo: Del 15 de agosto a las 19 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19 horas. El progenitor que tenga en su compañía a la menor el primer periodo lo tendrá también el tercero. En caso de desacuerdo corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

Navidad: Cada progenitor tendrá a la hija la mitad del periodo escolar de vacaciones, que comprenderá el primer periodo que abarcará desde el día siguiente a las finalización del colegio a las 10 horas hasta las 19 horas del 30 de diciembre, y comenzando el segundo a las 19 horas del 30 de diciembre y terminando el día anterior al inicio del colegio a las 19 horas. En caso de desacuerdo corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

Semana Santa: Cada progenitor tendrá a la hija la mitad del periodo escolar de vacaciones, que comprenderá un primer periodo que abarcará desde el Lunes Santo a las 10:00 horas las 19 horas del Jueves Santo y un segundo periodo que comprenderá desde el Jueves Santo a las 19 horas hasta el lunes de Pascua a las 19 horas. En caso de desacuerdo corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre los pares

En todos los casos el intercambio de la menor se producirá en el domicilio del progenitor que ostenta la guarda de la menor.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la niña el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Días Señalados: Entendiéndose por tales los cumpleaños de la menor, la madre y el padre, así como el día de la madre y el día del padre, el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de la menor durante dos horas, siempre que informe al otro progenitor con una antelación de 7 días, y siempre que no influya en las actividades programadas para ese día.

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad,de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

3 - En orden a satisfacer las necesidades de la hija común se acuerda una pensión de alimentos a cargo de Pedro Antonio y en favor de su hija Maribel , en la cuantía de 180 euros mensuales. Esta cantidad se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice nacional de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro. Esta actualización se llevará a cabo a partir del primero de enero del año siguiente al del dictado de la presente resolución. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

4 - Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre y a la hija menor, debiendo asumir los gastos vinculados al uso del mismo, como beneficiaria del derecho de uso.

5. No ha lugar a establecer compensación económica en favor de Teodora .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. '.

Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración lo siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la sentencia nº 10/2016, de fecha 17 de marzo de 2016 , en su PARTE DISPOSITIVA dice ' 1.- Se atribuye al padre D. Pedro Antonio la guarda y custodia de la hija menor Amparo '' debe decir '1.- Se atribuye a la madre Teodora , la guarda y custodia de la hija menor Maribel .'.

Incorpórese esta resolución al libro de decretos y llévese testimonio a los autos principales. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2016. En fecha 15 de diciembre de 2016 mediante auto, se procedió a la suspensión del plazo para dictar sentencia, y se acordó la exploración de la hija menor de edad de los litigantes para el dia 11 de enero de 2017. Posteriormente en fecha 9 de febrero de 2017 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 17 de marzo de 2.016 , recaída en los autos de guarda y custodia nº 4/14, del Juzgado Exclusivo de Violencia contra la Mujer de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Teodora contra Don Pedro Antonio , estima de forma parcial la demanda y acuerda las medidas que por razones de exposición resumimos de la forma siguiente:

1ª.- Atribuye a la madre la guarda de la hija común Amparo , nacida en fecha NUM000 de 2.004, siendo conjunto por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad de la hija menor de edad.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el padre pueda relacionarse con su hija, precisando al respecto tres periodos sucesivos: A) Durante tres meses la menor estará con el padre los sábados alternos desde las 10,00 horas hasta las 19,00 horas, siendo uno de los sábados con pernocta desde las 10,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo. B) Los tres meses siguientes, la menor estará con su padre el fin de semana con pernocta, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, manteniéndose el mismo horario los sábados sin pernocta. C) Transcurridos los dos periodos anteriores (seis meses), el padre disfrutará de la compañía de su hija menor, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, una vez agotados los dos primeros periodos reseñados, se distribuirán por mitad, en la forma que se determina en la parte dispositiva de la resolución recurrida y que consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3ª.- Establece a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 180,00 Euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

4ª.- Atribuye a la madre e hija menor el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION002 (Alt Penedés).

5ª.- No ha lugar a establecer la compensación económica solicitada a favor de la actora.

Frente a la referida resolución, la actora Doña Teodora , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, pensión de alimentos de la hija menor y pensión compensatoria.

El demandado Don Pedro Antonio , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-Sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

Entiende la actora recurrente que el régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida, dadas la circunstancias que han originado un régimen restrictivo, es excesivamente progresivo, debiendo exigirse a la hora de ampliarlo un nuevo informe del Equip de Assessorament Técnic Civil en l'Ambit de Familia.

El Informe emitido en fecha 25 de septiembre de 2.015, por el Equip de Assessorament Técnico Civil en L'Ambit de Familia, pone de manifiesto que la situación familiar aparece condicionada por los procedimientos judiciales, existiendo dificultades para reajustarse a la situación actual, siendo inexistente la comunicación parental, y valora el hecho de que la relación padre hija fue interrumpida durante un tiempo y que desde el momento en el que se han recuperado los contactos han surgido ciertas dificultades, lo que hace que el vínculo entre padre e hija se encuentre en fase de reconstrucción, por lo que es necesaria una temporalidad más extensa para ir reajustando las visitas, por lo que recomienda visitas quincenales con el padre y que de momento se mantenga una sola pernocta mensual hasta el momento en el que desaparezcan o disminuyan las dificultades surgidas.

Por otro lado, la exploración de la hija menor de los litigantes, Maribel de 13 años de edad, pone de manifiesto que pese al régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, el progenitor no custodio no cumple con el referido régimen de visitas por cuanto su relación con la menor se ha limitado a contactos puntuales sin sujeción a ningún tipo de temporalidad, para los que el padre queda con la hija menor por medio de mensajes telefónicos, y que los mismos han tenido lugar cuando el padre lo ha considerado conveniente, sin que en ningún momento pernocte en la vivienda de su padre, tampoco come o cena con él, limitándose la visita a pasar un rato juntos en el lugar que estimen conveniente, siendo la última vez que pasó unos días en compañía de su padre, en el verano de 2.016, cuando pasó una semana en compañía de su progenitor. De igual forma se precisa por la menor que no sabe donde vive su padre, que normalmente en compañía de su madre en Hospitalet pero que a veces se queda a dormir en Sant Sadurní, que es donde trabaja. Finalmente, la menor muestra su deseo de que no se amplíen las visitas puesto que no solamente no se cumplen sino que además cuenta con un lugar donde permanecer en compañía de su padre.

Lo expuesto, de forma necesaria ha de ponerse en relación con la realidad de que debido a la existencia de un procedimiento penal de violencia de género, las visitas entre la menor y su progenitor no custodio se han visto interrumpidas y que una vez que se reinician las mismas han sido incumplidas por este último, lo que se pone de manifiesto por el Informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el Ambito de Familia, donde se destaca la escasa comunicación que mantienen el padre y la hija y que por parte del padre se observan pocos recursos para adoptar alternativas para acercarse a su hija menor, que el padre no tiene ningún tipo de relación con la madre y que además no lo entiende necesario, proponiendo que las visitas entre la menor y su padre sean quincenales y que de momento se mantengan con una sola pernocta mensual hasta que disminuyan las dificultades existentes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto procede determinar que el padre podrá estar en compañía de su hija Maribel , que en la actualidad cuenta con 13 años de edad, los fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 12,00 a 20,00 horas. Durante los periodos de vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen, por cuanto no consta que el padre disponga de vivienda alguna en la que poder estar en compañía de su hija menor de edad, por otro lado responde al deseo de la menor, la que manifiesta que quiere mantener el contacto y relacionarse con el padre pero precisa que no desea pernoctar fuera del domicilio de su madre. Por otro lado responde de igual forma al deseo del padre, el cual se pone de manifiesto por el hecho de que a pesar de tener atribuido un régimen de visitas que comprende un día de pernocta, no lo ha llevado a la práctica sin ningún tipo de explicación que pudiera justificar su comportamiento paternofilial.

Dicho régimen podrá ser modificado en el caso de modificarse las circunstancias que son tenidas en cuenta para su adopción, y de forma fundamental de normalizarse la relación entre la menor y su progenitor no custodio por el cumplimiento sistemático de las relaciones paternofiliales que se establecen en la presente resolución.

TERCERO.-Sobre la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija menor Amparo .

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos de 180,00 Euros mensuales, a favor de la hija común Amparo y a cargo del progenitor no custodio. La actora recurrente la considera insuficiente, mientras que el demandado impugnante considera que debe fijarse una cuantía de 150,00 Euros mensuales.

Es correcta la valoración del juzgador de instancia, ya que tiene en cuenta los ingresos y capacidad económica del obligado al pago de la pensión en relación con las necesidades de la hija menor. Así, de lo actuado se desprende que el padre, Sr. Pedro Antonio , en el momento que se celebra la Vista en la primera instancia carecía de trabajo por cuenta ajena desde hacía varios menes, dándose de alta como autónomo y da clases extraescolares como profesor de inglés, reconociendo una facturación mensual de unos 400,00 Euros aproximadamente, viviendo en la actualidad en casa de su madre. Por su parte, la Sra. Teodora dispone de trabajo, con unos ingresos de unos 1.000,00 Euros mensuales. Finalmente, la menor tiene los gastos propios de su edad y acude a una escuela pública (67,49 Euros mensuales de colegio y unos 200 euros mensuales de actividades extraescolares más alimentación, vestido, ocio, parte de vivienda y suministros etc.), por lo que procede desestimar tanto el recurso formulado por la Sra. Teodora como la impugnación de la sentencia que realiza el Sr. Pedro Antonio .

CUARTO.-Sobre la desestimación de una compensación económica a favor de la actora Sra. Teodora .

En realidad la actora recurrente reclama al demandado Sr. Pedro Antonio por este concepto la cantidad de 14.000,00 Euros, que considera que le adeuda como consecuencia de la adquisición de dos vehículos por parte de este último, para lo que dispuso de dos cantidades en fechas distintas (9.000,00 Euros en fecha 14 de febrero de 2.008, y 5.000,00 Euros en fecha 28 de junio de 2.010), de la hipoteca formalizada en su momento por los ahora litigantes (20 de marzo de 2.003 por importe de 102.500,00 Euros) con la finalidad de adquirir la vivienda familiar, y cuyas amortizaciones de capital e intereses vienen sido abonadas por las partes, por lo que considera que se le adeuda la cantidad de 14.000,00 Euros así como los intereses aplicados en cada uno de los préstamos.

De forma reiterada nos hemos pronunciado en relación a la improcedencia de resolver en procedimientos de familia sobre las obligaciones de las partes contraídas frente a terceros y de forma concreta en relación a las obligaciones asumidas como consecuencia de la formalización de prestamos, hipotecarios o personales, con entidades bancarias o financieras, debiendo estarse a lo establecido en el título, dada la existencia de intereses de terceros. Por otro lado, procede remitir a las partes en relación a la reclamación formulada, al procedimiento declarativo correspondiente donde pueden dilucidar la procedencia de dicha reclamación en base al enriquecimiento patrimonial que se alega por la actora, lo que en forma alguna puede confundirse con la compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Codi de Familia , y actualmente regulada en el artículo 232-5 del C.C .Cat., siendo que además en este supuesto no concurriría el requisito de la existencia de un mayor trabajo para la casa o para el otro litigante, por lo que de forma evidente procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

El demandado Sr. Pedro Antonio impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida, solicitando bien su revocación o bien que se establezca la temporalidad de la misma, mientras esté vigente la guarda de la menor.

La no atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora que tiene atribuida la guarda de la menor ni siquiera es solicitado en la primera instancia, por lo que procede su desestimación.

En cambio, cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Pues bien, en el presente caso, no cabe duda que la atribución del uso de la vivienda a la madre que tiene atribuida la guarda de la menor se realiza en base a la misma, ya que no se desprende como acreditada una mayor necesidad de esta respecto al progenitor no custodio, por lo que de conformidad con lo que establece el artículo 233-20 la atribución del uso de la vivienda ha de ser temporal, durante el tiempo que dure la guarda de la menor, por lo que procede establecer que dicha atribución será hasta la mayoría de edad de la hija común de los litigantes, por lo que procede estimar de forma parcial la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia por parte del demandado.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre costas, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la actora DOÑA Teodora , así como la impugnación formulada por el demandado DON Pedro Antonio , de la sentencia recaída en fecha 17 de marzo de 2.016 , aclarada por Auto de 23 de marzo de 2.016, no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Teodora , así como la impugnación formulada por DON Pedro Antonio , de la sentencia de fecha 17 de marzo de 2.016 , (aclarada por Auto de 23 de ese mismo mes y año, y debemos recovar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:

1º) En cuanto al régimen de visitas, para que el padre pueda relacionarse con su hija menor Maribel , se establece que el padre podrá estar en compañía de su hija, los fines de semana alternos sin pernocta, de 12,00 a 20,00 horas los sábados y domingos. En cuanto a los periodos de vacaciones escolares, se seguirá el mismo régimen.

2º) Se atribuye a la madre, Doña Teodora , el uso del domicilio familiar mientras dure la guarda de la menor.

3º) Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.