Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 420/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00229/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2014 0008182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000009 /2015

Recurrente: Otilia

Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ

Abogado: MARIA CARMEN VICENTE CAMPOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Guillermo

Procurador: , MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: , LUCIA IGLESIAS GIL

S E N T E N C I ANº 229/17

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 9/2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 420/2016, en los que aparece como parte apelante, Otilia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGELICA ORTIZ LOPEZ, asistida por el Abogado D. MARIA CARMEN VICENTE CAMPOS, y como parte apelada,MINISTERIO FISCAL y Guillermo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. LUCIA IGLESIAS GIL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2016 , en el Divorcio contencioso nº 9/2015 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de D. Guillermo , contra Dña. Otilia y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído en fecha de 22 de julio de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales: 1.- La patria potestad será compartida así como la guarda y custodia de la menor. Este régimen de guarda y custodia compartida será por semanas naturales, desde el domingo a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, debiendo permanecer la menor en el domicilio conyugal y siendo los progenitores los que deban de desplazarse. Las semanas en que el progenitor no custodio no tenga a la pequeña en su compañía podrá estar con ella la tarde los miércoles desde la salida del colegio a las 21 horas, que la deberá de reintegrar al domicilio familiar. En cuanto a las estancias en periodos vacacionales, cada uno podrá estar con los menores la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad. Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas de forma que uno de los periodos comprenderá del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y otro desde la entrega el día 15 al día 31 de julio y desde la entrega del día 15 de agosto hasta el 31 del mismo mes. El día del padre o de la madre, y el día del cumpleaños del padre o de la madre, el menor, lo pasará en su compañía desde las 11 de la mañana hasta las 8 de la tarde y si fuera lectivo desde la salida del colegio hasta las 8. En el caso del cumpleaños del menor, podrá pasar con el otro progenitor dos horas, que serán fijadas de mutuo acuerdo entre ambos, alternándose a falta del mismo, en la elección.

Asimi smo en supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones o bautizos) el padre que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo a su hijo por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia el otro padre con el menos quince días de antelación sobre el día, hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrarlo tras su finalización, al domicilio del progenitor custodio.

Los padres elegirán los periodos de mutuo acuerdo y en caso de desacuerdo, en los años cuya terminación sea par, corresponderá al padre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá a la madre.

En todos estos períodos podrá el menor comunicarse por cualquier medio telemático o telefónicamente con el otro progenitor, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada del menor.

2. La madre deberá abonar una pensión de alimentos a favor de Beatriz de 120€ mensuales. Dicha cantidad será satisfecha por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por el padre, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC. La pensión será pagadera 12 meses al año, por mensualidades anticipadas, con efectos desde a presente resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se contribuirá por mitad, con comunicación y previo acuerdo, teniendo tal carácter los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores.

En todo caso, conviene aclarar en relación con los gastos extraordinarios, que las previsiones del acuerdo no excluyen la decisión judicial de la consideración como extraordinario de un concreto gasto, en caso de discrepancia de los litigantes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Otilia , habiéndose presentado escritos de oposición al recurso por el Ministerio Fiscal y la contraria.

TERCERO.-Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 10 de mayo de 2017, para que tuviera lugar la celebración de vista.

Fundamentos

PRIME RO.-La recurrente, madre de la menor, alega como motivos de recurso contra la sentencia del Juzgado, el establecimiento de guarda y custodia compartida para ambos progenitores por semanas a desarrollar en lo que venia siendo domicilio familiar. Se argumenta que la relación entre los progenitores es mala no manteniendo comunicación entre ellos, existiendo un juicio pendiente por coacciones, siendo imposible la custodia compartida que no seria mas que una fuente de conflictos en la familia. Por otro lado, se impugna también la sentencia en la fijación de una pensión de alimentos con cargo a la madre ahora apelante y a favor de la hija de 120 euros mensuales, se pide por el contrario en el recurso que sea el padre quien ingrese la suma de 500 euros al mes teniendo en cuenta el reparto de abundantes beneficios que se produce el patrimonio que tiene.

a) Custodia compartida

La sentencia fija un régimen de custodia compartida semanal entre los progenitores, debiendo permanecer la menor en el domicilio conyugal y siendo aquellos los que deban desplazarse. Estableciendo también que las semanas que el progenitor no custodio que no tenga a la menor en su compañía podrá estar con ella la tarde de los miércoles desde la salida del colegio a las 21 horas que deberá reintegrarla al domicilio familiar.

En el recurso se sostiene que no procede el régimen de custodia compartida dada la mala relación existente entre los conyuges y además siendo claramente perturbadora la situación de casa-nido para el ejercicio de la custodia compartida como se declara en la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo viene manteniendo una jurisprudencia constante desde la sentencia 257/2013 de 29 de abril , seguida en las sentencias de 19/7/2013 , 25 de 11 / 2013 y 25 de 4/2014 y posteriores en el sentido que se resume por la mas reciente 437/2016 de 11 de febrero que en la se afirma: 'Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'» ( STS 25 de abril 2014 ).'

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

Sigue diciendo la citada Sentencia: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Se recoge este criterio ya uniforme del Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 donde se reafirma el interés del menor como concepto básico que ha de orientar toda decisión y en la forma que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable al caso dada la fecha de presentación de la demanda, pero que sirve como criterio interpretativo al disponer que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Así pues, ha de concluirse que el criterio normal es hoy en día la custodia compartida, salvo que haya circunstancias justificadas que la desaconsejen, siendo ratificada esta idea en sentencias posteriores del Alto Tribunal de la que es muestra la de 27 de junio de 2016 y así seguida por los últimos pronunciamientos en casos al presente por diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-A la hora de resolver la cuestión aquí planteada, la conveniencia o no de la custodia compartida, es oportuno analizar el informe del equipo psicosocial, obrante al folio 316, de las actuaciones, en sus conclusiones viene a decir que se cumplen los requisitos mínimos que se consideran necesarios para el ejercicio compartido de la custodia, teniendo en cuenta en el reparto de tiempos los horarios laborales de los progenitores y el impedimento fundamental materno de las pernoctas intersemanales. Se dice en las conclusiones del informe que se asemeja el sistema al que han estado llevando a cabo y se ajusta a las necesidades del menor.

La doctrina jurisprudencial relatada en el fundamento anterior lleva a confirmar la decisión adoptada en la sentencia sobre el establecimiento de la custodia compartida de la menor de la pareja contendiente, ya que no se constata impedimento serio que impida el ejercicio del régimen de custodia compartida. De ella se deduce que con la custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El Tribunal Supremo ya dice que no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres y de los datos obrantes en autos no se deduce, amen de la falta de comunicación que se dice en el recurso existe entre ellos, otros impedimentos u obstáculos para ejercer de forma responsable y siempre en beneficio del menor ambos progenitores la custodia compartida. Se confirma este pronunciamiento de la sentencia si bien estableciendo que lo será en el domicilio de cada uno de los contendientes, adjudicándose la vivienda conyugal a la madre durante dos años a contar desde la fecha de la presente sentencia. Se sigue el criterio de los tribunales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26/5/2016) en el sentido de que en el caso de custodia compartida no se aplica el párrafo primero del art. 96 del CC aunque haya hijos menores sino que se aplica el supuesto previsto en el párrafo segundo.

Se descarta, en este supuesto por inconveniente, la opción de casa-nido porque ello requiere un alto grado de colaboración y entendimiento entre los padres, lo que supone a su vez un alto nivel organizativo en el ámbito de la intendencia domestica que implica la necesidad de alcanzar acuerdos constantes para responder a las previsiones de suministros relativos a alimentos, organización de ropa, al mantenimiento de los electrodomésticos que implica un nivel de tolerancia reciproco en el desarrollo de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron anteriormente cónyuges, como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de diciembre de 2014 y 16 de febrero de 2016 , situación que no se en el caso de los aquí contendientes y padres de la menor.

Pero es mas, en cuanto a la atribución de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida se ha pronunciado el Tribunal Supremo ( STS 14/2/2017, Roj 973/2017 ):

'La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente:

(i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras).

(ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015 , 51/2016, 11 de febrero de 2016 , 215/2016, 6 de abril , 110/2017, 17 de febrero , entre otras).'

Procede ratificar la decisión adoptada en la sentencia apelada reconociendo el ejercicio de custodia compartida por ambos progenitores, si bien bajo las condiciones antes expuestas; y en relación con la vivienda por el tiempo relatado teniendo en cuenta las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores y hasta la disolución de la sociedad de gananciales. La denuncia penal presentada en su día por la recurrente fue archivada por Auto de fecha 29 de noviembre de 2016 de la Sección 3ª de esta Audiencia , no constando en estos momentos denuncia penal alguna entre los contendientes. Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia sobre el disfrute de los periodos de vacaciones, eventos o acontecimientos familiares.

TERCERO.-Pensión de alimentos

Es motivo también de impugnación por la apelante el reconocimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor en cuantía de 120 euros mensuales y con cargo a la madre. Se apoya tal decisión en la sentencia en los ingresos de aquella (sobre 2000 euros mensuales) teniendo estabilidad laboral, mientras que el padre está en situación de desempleo percibiendo una prestación de 426 euros.

Se acredita en los autos que el padre, veterinario de profesión, ha trabajado hasta el año 2012 en una cooperativa, habiendo pasado temporadas en el domicilio familiar dedicado al cuidado del mismo. Realiza sustituciones según turno establecido en el Colegio de Veterinarios (así en la Unidad de Carrizo de la Ribera desde el 28 de diciembre de 2016 a 5 de enero de 2017 y desde el 10 al 17 de enero de 2017), estando de alta en desempleo. La sentencia recurrida parte de que la madre, médico de profesión, tiene unos ingresos de 2000 euros al mes, se justifica por ello el reconocimiento de la pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo a la madre en tanto se mantenga el actual 'status' económico de ambos progenitores, cuya modificación podrá acordarse, en su caso, de variar sustancialmente las circunstancias

tomadas ahora en consideración para fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija de ambos. Procede, por todo ello, confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada.

CUARTO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace especia pronunciamiento de las costas de la alzada, art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Dª Otilia contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 (Familia ) de León, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 9/2015, en la siguiente forma:

1. Se revoca el apartado Primero del Fallo donde se dice: 'debiendo permanecer la menor en el domicilio conyugal y siendo los progenitores los que deban desplazarse' que se deja sin efecto. Estableciendo que lo será en el domicilio de cada uno de los padres, adjudicándose la vivienda conyugal a la madre durante dos años a contar desde la fecha de la presente sentencia.

2. Se confirma la sentencia en todo lo demás

3. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada a ninguno de los contendientes.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución cabe interponerrecurso de casaciónante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.