Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 264/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933857
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0244367
Recurso de Apelación 264/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1574/2015
APELANTE: Dña. Carmen
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO:: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 229/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al
margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1574/2015, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-
apelante DÑA. Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena; y de
otra, como demandada-aplelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. David
Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 1574/2015 se dictó sentencia número 323/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Carmen frente a Bankia S.A., declaro haber lugar al pedimento relativo a la acción de responsabilidad por daños y perjuicios, probada la falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la actora el importe equivalente al valor de suscripción de las ordenes de acciones ( 9.997, 50 EUROS MAS 2.370.- EUROS) minorado en la cantidad percibida por la venta de los títulos enajenados, según consta en los documentos 8 y 9 aportados junto con el escrito de demanda por importe de 4.891,37-euros, es decir un total de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS ( 7.476,13.- EUROS ) más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Desestimo la demanda interpuesta por la actora DÑA. Carmen frente a Bankia S.A., declaro no haber lugar a la nulidad de la compra de acciones de Bankia posteriores con fecha de traspaso de entrada 3 de julio de 2012, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.

Todo ello sin hacer expresa condena en costa».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D.ª Carmen interpuso demanda contra BANKIA, S.A. ejercitando acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de Acciones de Bankia SA de fecha 5 de julio de 2011 (número de orden NUM000 por la que suscribió 2666 acciones desembolsando 9997,50 €), de 13 de julio de 2011 (número de orden NUM001 por la que suscribió 632 acciones desembolsando 2370 €) y un tercero cuyo importe y fecha manifestó desconocer si bien posteriormente concretó que suscribió 2666 acciones con un desembolso de 9997,50 € ( página 4 de la demanda), por vicio en el consentimiento causado por error y/ o dolo ; y subsidiariamente de la anterior, ejercita las que denomina acciones declarativas de responsabilidad contractual, de responsabilidad civil y de enriquecimiento injusto.

2.- La sentencia de instancia estima el petitum subsidiario y con ello, la acción de responsabilidad por daños y perjuicios, si bien tan solo parcialmente, «condenando a la entidad demandada a indemnizar a la actora el importe equivalente al valor de suscripción de las órdenes de acciones (9.997,50 EUROS MAS 2.370.-EUROS) minorado en la cantidad percibida por la venta de los títulos enajenados, según consta en los documentos 8 y 9 aportados junto con el escrito de demanda por importe de 4.891, 37.- euros, es decir un total de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS (7.476,13.- EUROS ) más los intereses legales desde la interpelación judicial » (FJ cuarto). Sus razones fueron, en esencia y en lo que aquí interesa, que respecto a la compra de acciones posteriores con fecha de traspaso de entrada 3 de julio de 2012, único que dice conocer la parte actora, no puede equipararse la suscripción de acciones de 2011 en el marco de una oferta pública de suscripción de una sociedad que salía a bolsa, con información relativa al emisor y a los valores necesaria para que los inversores pudiesen hacer una evaluación de la situación financiera de la entidad, con la compra de acciones de la misma sociedad efectuada un año después, con estado económico de la entidad ya sin razón para deducirlo de la información del folleto, con cotización en descenso, y sin que exista fundamento fáctico para atribuir en esta segunda ocasión a Bankia una actuación de propuesta de adquisición o de predicción de beneficios, pudiendo los actores haber obtenido información sobre las posibles bondades de la inversión en un valor con cotización baja de otras fuentes. Por tanto, que no es de apreciar vicio en el consentimiento invalidante en la orden de compra de acciones de 9 de mayo de 2012.

3- Contra la sentencia la representación procesal de la demandante formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos que introduce con las siguientes fórmulas: Primero.- Manifiesto error en la valoración de la prueba. Suscripción en salida a bolsa y no en el mercado secundario.

Segunda.- Incongruencia de la sentencia. Hecho no controvertido de la fecha de adquisición. Infracción del art. 218 y 412 LEC . Indefensión.

Tercero.- Subsidiariamente, infracción del art. 218.1 LEC . Incongruencia interna y extra petita. Importe de la venta de las acciones improcedente.

Cuarto.- Infracción del art. 1.303 del C. C . 'Dies a quo' del devengo de intereses legales.

Y terminó solicitando la estimación integra del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la integra estimación de la demanda con expresa imposición a la demandada de las costas de primera instancia.

Y subsidiariamente, la estimación parcial del recurso de apelación, declarando que la cantidad a restituir como consecuencia de la declaración de nulidad asciende a '2.605,42.-€, condenado por tanto a la demandada a la restitución del importe de NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHO CENTIMOS (9.762,08.- EUROS), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de acciones.' 4.- De contrario no se formuló ninguna alegación.

5.- Razones de técnica procesal determinan que, alterando el orden de planteamiento de los motivos de oposición, resolvamos en primer lugar los motivos procesales.



SEGUNDO .- Motivo segundo:Incongruencia de la sentencia. Hecho no controvertido de la fecha de adquisición. Infracción del art. 218 y 412 LEC . Indefensión.

En el desarrollo argumental de este motivo alega el recurrente que el juez de instancia ha fundado el pronunciamiento desestimatorio relativo a la tercera orden de suscripción en una causa de pedir distinta de la que sirvió de fundamento a las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, lo que vicia de incongruencia la sentencia y le causa indefensión.

En particular, destaca que: « En ningún apartado de la demanda se menciona el 3 de julio de 2012 como fecha de adquisición, sino que ambas partes aceptaron y tuvieron claro que las tres adquisiciones litigiosas tuvieron lugar con ocasión de la OPS. (.....) La Juzgadora a quo, pues, acude a un hecho totalmente ajeno al debate entre las partes para centrar la desestimación de la nulidad solicitada respecto de la orden de suscripción de Bancada.(......) esta parte no ha podido efectuar las alegaciones oportunas al respecto, ni sobre todo, tampoco ha podido practicar la prueba pertinente para acreditar que la adquisición tuvo lugar efectivamente el 19 de julio de 2011» Efectivamente, el art. 218 LEC señala que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

La congruencia es una consecuencia del principio dispositivo que exige que la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso. Afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia 711/2011, de 4 octubre que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia, puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión». En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17 del año 2.000, entiende por incongruencia el vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones ( sentencias Tribunal Constitucional 215/ 1999, de 29 noviembre ; 15/1999, de 22 febrero ; 202/1998, 14 octubre ; 172/1994, de 7 junio , entre otras muchas).

Sin embargo, ninguna infracción se aprecia de los preceptos invocados pues, contrariamente a lo que se sostiene por el apelante, y como se evidencia tras visionar el soporte de la grabación del acto de audiencia previa, en ningún momento hubo conformidad de las partes sobre la fecha de adquisición de la que se describe en la demanda como tercera orden de compra de las acciones de Bankia SA, ni mucho menos de que dicha fecha lo fuera el 19 de julio de 2011; muy al contrario, la determinación de la fecha de la tercera orden de compra sí se constituyó en hecho litigioso fijando por el Juez de instancia en acto de audiencia como uno de los tres hechos controvertidos « qué ocurre con la venta del año 2012 en el mercado secundario» .

No existiendo alteración de la causa de pedir tampoco es de apreciar la indefensión invocada, para cuya estimación se exige, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa invocado haya de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe pues resultando los hechos controvertidos claramente del acto de audiencia previa, la parte actora no solicitó la admisión de ninguna otra prueba que la documental ya aportada, lo que abunda en la desestimación del motivo del recurso.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Motivo primero:Manifiesto error en la valoración de la prueba. Suscripción en salida a bolsa y no en el mercado secundario .

En su desarrollo alega el recurrente que el juez yerra en la valoración de la prueba pues las acciones se adquirieron en la salida a bolsa de la entidad y no en el mercado secundario, resultando de forma clara que la adquisición de las acciones se produce el 19 de julio de 2011, hecho, por demás, no discutido en la contestación.

Sin embargo, el recurso se formula de forma desconectada y absolutamente contradictoria con las manifestaciones y la actuación procesal desarrollada por la dirección letrada del apelante en la primera instancia. Y así: 1.- El apelante afirma reiteradamente en su recurso que la tercera orden de compra se produjo el 19 de julio de 2011, pero ni en la demanda ni en audiencia previa fue capaz la demandante de concretar la fecha de suscripción. Dijo así el apelante en su demanda sobre esta orden que « la tercera orden de valores, cuyo importe y fecha exacta esta parte desconoce por carecer de la misma ». Tampoco fue capaz de concretar dicha fecha en acto de audiencia previa a pesar de las reiteradas solicitudes del Juez a su dirección letrada.

Consta en el soporte de grabación de dicho acto procesal que la letrada de Dña. Carmen fue preguntada por SS.ª sobre si la orden de compra lo fue o no el 3 de julio de 2012, sobre si fue o no en el años 2012 y sobre si fue posterior o anterior a la reformulación de cuentas, cuestiones que no fueron respondidas, limitándose a afirmar la letrada que «se adquiere en el mercado secundario» (minuto 10:02:10).

2.- Bankia SA, como resulta de su escrito de allanamiento, no reconoció esta tercera orden de compra, y a la reclamación formulada al amparo de la misma se opuso en acto de audiencia previa.

3.- El objeto del proceso queda definido y delimitado en acto de audiencia previa, mediante la fijación y calificación de las posiciones fácticas entre las partes, de las que resultó que el demandado, contrariamente a lo que invoca el apelante, no aceptó la reclamación que se formulaba por esta orden, y que la demandante apelante no supo o no pudo determinar la fecha de la tercera orden de compra, única controvertida por la demandada. Así, el objeto del proceso quedó delimitado a la determinación de la fecha de la adquisición de las acciones en el mercado secundario, sin que el demandante pueda en esta alzada introducir ninguna variación sobre dicho hecho ni sustentar el error en la valoración de la prueba sobre la certeza de un hecho que quedó concretado por la propia demandante en audiencia previa de forma contraria a la pretendida en esta alzada.

En este sentido el recurso de apelación es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate y modificación de los hechos reconocidos por el demandante en acto de audiencia previa, configurando el debate y el objeto del proceso.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Motivo cuarto:Infracción del art. 1.303 del C. C . 'Dies a quo' del devengo de intereses legales.

Alega el apelante que la sentencia infringe el art.1303 del Código Civil pues declara la nulidad del contrato y condena a la recíproca restitución de las prestaciones, sin embargo la restitución de los intereses la acuerda desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de la inversión.

Efectivamente el art. 1303 del Código Civil dispone que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguiente» , pero dicho precepto no es de aplicación al caso en tanto que la sentencia apelada, una vez más y contrariamente a lo alegado por el apelante, no declaró la nulidad de los contratos, pues desestimó la petición principal de declaración de nulidad y estimó el petitum subsidiario de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios ejercitada al amparo del art.1101 del Código Civil como consta en el fundamento jurídico tercero, fundamento jurídico cuarto y fallo de la sentencia apelada, cuyos efectos no son equiparables a los del art.1303 del Código Civil ni a los resolutorios ex nunc.

El motivo se desestima.



QUINTO. - Motivo tercero: Subsidiariamente, infracción del art. 218.1 LEC . Incongruencia interna y extra petita. Importe de la venta de las acciones improcedente.

Del desarrollo del enunciado del recurso se deduce que, en realidad, lo que se impugna en el mismo es la valoración del perjuicio que el juez realiza deduciendo del importe de la inversión, el importe total de las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, tanto de aquellas por las que estima la demanda como por las que la desestima. Esto es, que la sentencia no declara la nulidad de la tercera orden de Adquisición pero incluye el importe de la venta de las acciones adquiridas en esta orden en el importe total a restituir que cifra en 4.891,37€ cuando, en cambio, el importe obtenido por la venta de las acciones afectadas por la sentencia ascendió tan solo a 2.605,42 euros.

Del examen de los documentos nº 8 y 9 de la demanda resulta que, efectivamente, de la venta de las 3.298 acciones suscritas en la cuenta de valores 2038 1776 25 0000139628, la demandante obtuvo la suma de 2.605, 42 € y que por la venta de las 2666 acciones suscritas en la cuenta de valores 2038 0605 11 0072387962, obtuvo la suma de 2.114,14 € ; así se desprende de las liquidaciones de venta de los títulos aportadas , lo que determina la estimación parcial del motivo del recurso pues el importe a deducir de la inversión sería tan solo el correspondiente a la venta de las acciones suscritas en la dos primeras órdenes, esto es, 2.605,42 €. En consecuencia, la cantidad a restituir por la demandada sería tan solo de 9.762,08 €.

El motivo se estima.



SEXTO.- Costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena a ninguno de los litigantes conforme al art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Carmen contra la sentencia número 323/2016, dictada el día 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario número 1574/2015.

2º .- REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución en el único sentido de condenar a la demandada a indemnizar a la demandante en 9.762,08 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3º.- No imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en este recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe.

En Madrid, a trece de junio de dos mil diecisiete