Sentencia CIVIL Nº 229/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 168/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0004703
Recurso de Apelación 168/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Valdemoro
Autos de Procedimiento Ordinario 696/2016
APELANTE: D./Dña. Jesús y D./Dña. Covadonga
PROCURADOR D./Dña. RODOLFO GARCIA-MOCHALES GUTIERREZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.ª INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 696/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valdemoro, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 168/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante D. Jesús y Dª. Covadonga , representados por el Procurador D. Rodolfo
García Mochales Gutiérrez; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANKIA S.A , representado por el
Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos; sobre nulidad suscripción preferentes.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valdemoro, en fecha trece de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por los actores D. Jesús y Dña. Covadonga frente a la entidad demandada 'BANKIA, S.A.', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de mayo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Valdemoro, se alzan los apelantes DON Jesús y DOÑA Covadonga alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba generando una vulneración a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española ante la falta de motivación de la sentencia dictada y la incongruencia omisiva de la misma conforma a la jurisprudencia aplicable.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Los demandantes ahora apelantes, formularon demanda contra la entidad BANKIA, S.A. en ejercicio de la acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, de fecha 24 de junio de 2009, títulos 480, por importe de 48.000 euros y nº de orden NUM000 ; y subsidiariamente, de anulabilidad y de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, dolo y negligencia en el deber de información y gestión de depósito y cartera; y ello en base, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Que con motivo de unos depósitos que vencían en Caja Madrid, o al menos eso es lo que creían, fueron llamados por la entidad bancaria para ofrecerles un productos supuestamente seguro, garantizado por la entidad y que podían recuperar en cualquier momento, sin que se les advirtiera de las características de la inversión, con la existencia de riesgo real de pérdida de capital o su posible carácter perpetuo; 2º.- Que desde que se percataron de lo que realmente firmaron esperaron un tiempo a fin de intentar que voluntariamente la demandada le devolviera sus ahorros, hecho que no se produjo, comunicándoles en fecha 22 de mayo de 2013 que sus participaciones preferentes se habían convertido en acciones de BANKIA y que por lo tanto estas acciones podrían negociarse en bolsa a partir del 28 de mayo de 2013; 3º.- Que ante esta situación y a fin de no perder su dinero, realizaron la solicitud para someterse a arbitraje el 17 de junio de 2013, no recibiendo contestación al respecto; 4º.- Que en fecha 31 de diciembre de 2013, con el fin de reducir las consecuencias económicas o patrimoniales producidas por la acusada pérdida de valor de los productos originariamente admitidos, procedieron a la venta de las acciones que habían sido convertidas por la propia BANKIA, vendiéndose éstas por un importe de 27.193,28 €, cifra muy por debajo de los 48.000 euros que invirtieron en participaciones preferentes.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones de los actores, y en concreto, las acciones de nulidad absoluta y anulabilidad por error porque considera que '.... la contratación litigiosa de participaciones preferentes no fue la primera que hicieron los actores, y también que tras la venta de las primeras contrataron al mes las segundas, por tanto la versión de la contratación que han declarado los actores en su interrogatorio no se corresponde con la verdad, en concreto a lo relativo a que ellos siempre querían productos seguros como depósitos o imposiciones a plazo fijo'. E igualmente desestima la acción subsidiaria por incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad demandada y por el resto de los incumplimientos que se alegan en la demanda porque '..... con independencia de que la entidad demandada haya informado o no a los actores sobre lo que contrataron tales deberes de información afectan a la fase precontractual que nace de la Ley y no del contrato......'.



TERCERO .- Las participaciones preferentes son valores representativos del capital social del emisor que otorgan, a sus titulares, unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija.

Dadas las características de las participaciones preferentes es un producto financiero complejo y de riesgo elevado.

De lo actuado en las presentes actuaciones se declara incontrovertido que los demandantes no asumieron la iniciativa de adquirir participaciones preferentes, sino que por el contrario se le dirigió una oferta o recomendación singular y personalizada desde la entidad bancaria. Hecho que además es acorde a la intensiva campaña de comercialización de conocimiento generalizado abordada en aquel entonces por Caja Madrid.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión ' el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial '.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...) ', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 .



CUARTO.- Configurado el deber legal de información soportado por BANKIA, S.A., en su extensión y contenido, por razón de la relación de asesoramiento que ha quedado descrita, debe recordarse que incumbe a esa mercantil la carga de probar el estricto cumplimiento de su deber de información. Sin embargo, no se ha practicado prueba testifical, ni documental, suficiente a ese efecto.

No se practicado, ni BANKIA, S.A. ha llegado a proponer, declaración testifical del empleado de la entidad con el fin de acreditar haberse proporcionado a los demandantes algún tipo de información verbal sobre el funcionamiento de las participaciones preferentes.

La prueba documental propuesta, consistente en la documentación elaborada con motivo de la operación, es notoriamente insuficiente e inadecuada a ese fin: El test de conveniencia, además de ser insuficiente por no incorporar test de idoneidad, fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 24 de junio de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' , figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'entiendo la terminología '; 2) sobre ' la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco sólo algunos aspectos', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro ' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables'; y por último 4) al preguntarle si ' Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una ' X ' en el apartado b) 'Sí', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE'' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes ' y termina indicando ' La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la parte demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Por otro lado, conviene traer a colación la Sentencia dictada por la Sección 21 de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de noviembre de 2017 cuando dice :'.....Entre los documentos comenzaremos por uno de 12 folios firmado por don Fabio el día 22 de mayo de 2009 que se denomina 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión '. La única relevancia de este documento es que se califica al cliente de minorista. Pues todo lo demás no son más que referencias genéricas sin que exista una particularización de los riesgos del concreto producto financiero que se iba a adquirir (las participaciones preferentes Caja Madrid 2009).

Otro de los documentos está integrado por un 'folleto' de 7 páginas denominado ' ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie II' , en el que después de catalogarlo de producto complejo de carácter perpetuo, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, sin que el adjetivo 'preferente' signifique que sus titulares tengan la condición de acreedor privilegiado, reseña los posibles riesgos del producto, así de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, de liquidación de la emisión y factores de riesgo del emisor (Caja de Madrid Finance Preferred s.a.) y del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar a continuación a indicar las principales características de la emisión y las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Este folleto fue entregado a don Fabio (documento 13 de la contestación, folios 447 a 453). Y aunque no consta la fecha en que fue entregado debe entenderse que fue entregado el día 25 de mayo de 2009 cuando se dio la primera orden de suscripción (el proceder habitual era que el mismo día en que se facilitaba la información se firmaba la orden). Pues bien, la fecha de entrega de este último documento (el 25 de mayo de 2009) es la misma que la de la primera orden del cliente a la entidad bancaria de compra de las participaciones preferentes (el 25 de mayo de 2009).

Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: ' No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. 'Por lo demás este mismo documento (conocido como el 'tríptico') aparece de nuevo firmado por don Fabio el día 5 de agosto de 2011 (documento número 13 bis de los acompañados a la contestación, a los folios 464 a 460). Ya se habían realizado varias de las adquisiciones (todas las del año 2009) y debe corresponderse dentro del conjunto de las nuevas adquisiciones que se hicieron después de la venta con la segunda que se llevó a cabo el día 5 de agosto de 2011 (se adquirieron 40 títulos por un precio de 4.000 euros).

Queda por último un conjunto de documentos en el que se deben incluir los resguardos de las propias órdenes de compra de las participaciones preferentes, en las que debajo de los recuadros se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folios 434,103, 106, 109, 112, 114, 117). Y además un documento privado firmado por don Fabio el día 25 de mayo de 2009 en el que 'manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores.

El cliente también ha sido informado de que el calificativo ' preferentes' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias ' (documento número 12 de la contestación al folio 445). Y otro documento parecido firmado por don Fabio el día 5 de agosto de 2011 que se denomina 'resumen de riesgos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009' y en el que manifiesta que ha sido informado que el producto participaciones preferentes Caja Madrid 2009 se ha clasificado como producto complejo debido a los riesgos asociados y en particular: 'De la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista- profesional-'.

En definitiva, consta acreditado que los demandantes, que en el momento de la firma eran clientes minoristas y consumidores, carecían de formación financiera de la que pudiera desprenderse conocimientos de productos bancarios; que BANKIA, S.A. actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esos clientes no expertos considerados como inversores minoristas y conservadores, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Además, no consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada, sin explicarles debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario; y por último, en el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, sólo se realiza el test de conveniencia y de los demás escasos de contenido aunque abundantes documentos aportados por la demandada, se confirma esa deficiente información, con las órdenes de suscripción y el impreso test de conveniencia suscrito, y que se suscribieron al tiempo de la contratación respectiva en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017 cuando afirma :'..... La sala primera del Tribunal Supremo ha venido manteniendo una interpretación de las actividades que suponen asesoramiento cuya aplicación al caso permitiría concluir, contra lo afirmado por Bankia, que sí hubo asesoramiento, desde el momento en que hubo recomendación del producto por parte de la entidad financiera (por todas, sentencia 245/2017, de 20 de abril , con cita de otras muchas anteriores , como las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 2/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ).

De acuerdo con esta misma jurisprudencia, el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual. En el caso es además relevante la forma en la que se llevó a cabo la contratación: a) El contrato aparece firmado por los dos actores con la fecha del día 16 de febrero pero el folleto informativo aparece suscrito por los clientes con fecha 17 de febrero, fecha que coincide con la de la recepción de la orden de compra de las preferentes por la entidad. b) El mismo día 16 de febrero, además del contrato, cada uno de los clientes suscribe un documento prerredactado por la entidad por el que manifiestan que conocen los riesgos del producto, lo que es más bien un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad. c) El día 16 de febrero D.ª Valentina , y el día 17 de febrero D. Torcuato , suscriben unos tests de conveniencia. Cierto que no es muy decisivo que los tests debieran ser de idoneidad, si se considera que hubo asesoramiento, puesto que si pudiera acreditarse que los clientes conocían los riesgos del producto contratado ese dato sería irrelevante (tal y como han declarado las sentencias 176/2017, de 13 de marzo y 210/2017, de 30 de marzo ). Pero no es irrelevante que en dichos tests, cumplimentados a máquina por la entidad, se contengan tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de «renta fija», cuando se quiere insistir por la entidad que a los clientes les debió quedar claro que el producto contratado ni era un depósito (a pesar de la denominación del contrato suscrito de «contrato de depósito o administración de valores») ni era un producto de renta fija. No es de extrañar que el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010 considerara las insuficiencias del contenido de los tests utilizados por Caja Madrid para evaluar al cliente en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes.

En consecuencia, no cabe concluir que Bankia haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar....'.



QUINTO.- Desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, la cuestión debatida en el proceso queda circunscrita, en definitiva, a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que los actores expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional del contrato controvertido se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos '. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La STS de 29 de octubre de 2013 , admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que ' el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar» ( SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero '.

La STS 384/2014, de 7 de julio , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , señala que ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, las SSTS 384/2014, de 7 de julio , y 53/2016, de 11 de febrero refrendan tal doctrina.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Además, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad bancaria, no informó debidamente a los clientes, siendo que a la entidad bancaria corresponde acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho.

En efecto, se discrepa por este Tribunal de la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo para desestimar la pretensión de los demandantes. Por supuesto la suscripción del contrato de una fórmula extereotipada y prerredactada por el Banco en la que el cliente reconoce haber recibido toda la información y conocer los riesgos no cumple el estándar exigido por el legislador y por la Jurisprudencia. Además, obviamente, como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos.

No se atisba actividad diligente alguna por parte de la entidad bancaria dirigida a lograr una información precontractual que determinara el favorecimiento de una formación de la voluntad en igualdad de condiciones con la de la entidad financiera, sin que se haya acreditado haberse facilitado al cliente la información relevante, puesto que es la empresa que presta el servicio de inversión, la que debe informar al cliente de las condiciones del producto.

Por tanto, consideramos que la información suministrada a los clientes no fue la que correspondía con los productos contratados, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos), y tampoco se realizó el test de idoneidad.



SEXTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las causadas en aquella instancia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rodolfo García Mochales Gutiérrez, en nombre y representación de DON Jesús y DOÑA Covadonga , contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 696/2016, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, declarando nula la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid de fecha 24 de junio de 2009, condenando a BANKIA, S.A., al reintegro a los demandantes de la cantidad que resulte de la restitución recíproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, cantidad incrementada con los intereses legales, así como al abono de las costas procesales causadas.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.