Sentencia CIVIL Nº 229/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 731/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 229
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA
JUICIO Nº 1591/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 731/2016
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de abril de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos Dª Delfina que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representados por el Procurador D. ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES . Son partes
recurridas CAIXABANK S.A, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dª CRISTINA JORDA DIAZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de abril de 2018 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Salvador Torres en nombre y representación de Dª Delfina contra la entidad BARCLAYS BANK, S.A., actualmente CAIXABANK, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello sin imposición de las costas causadas. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de abril de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios y subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Delfina , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la interpretación del contrato suscrito entre su mandante y la mercantil demandada, y ello, por cuanto la literalidad del texto del contrato no dice 'si una de las acciones' sino que dice 'si alguna de la acciones', esto es, cualquiera de las tres acciones podían terminar por debajo del nivel inicial ( Repsol y Telefónica o Iberdrola o dos de las tres o las tres) y continúa diciendo el supuesto 1: 'su alguna de las acciones terminan por debajo de valor inicial pero no por debajo del 60% de valor inicial'. Y se constata que es el escenario en el que nos encontramos, el caso 1, en contra de lo que inexplicablemente dice la sentencia, ya que dos acciones Repsol y Telefónica terminaron por debajo del valor inicial pero no por debajo del 60% del valor inicial que es exactamente el requisito que fija ese Caso 1 para recuperar el 100% de capital. 2) Error en la valoración de la prueba testifical de Don Melchor , al afirmar la Juzgadora en relación con la concurrencia del caso 1, algo que el testigo no dijo. 3) )Incongruencia de la sentencia: Si se afirma para eximir a su mandante de las costas de la instancia que a su mandante 'le llevaron a suscribir el producto quizás sin advertir las reales, aunque improbables consecuencias, nos encontramos ante un conocimiento incompleto y viciado que acarraría la nulidad del contrato y así debería haberlo acordado la Juzgadora de Instancia.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la entidad CAIXABANK S.A., dado que en ningún error de valoración del documento ( contrato) incurre la Juzgadora de Instancia, ya que, de su tenor literal, se aplica el caso 1, siempre que alguna de la acciones termine por debajo del nivel inicial pero no por debajo del 60% de valor inicial y en el momento en el que el valor de alguna de ellas se sitúa por debajo de ese 60% se aplica el caso 2. Lo que ha ocurrido en el caso, dado que una de las acciones (Iberdrola) se ha situado por debajo del 60% de valor inicial por lo que es de aplicación el caso 2. Por otro lado, la sentencia ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica la prueba testifical, dado que si bien es cierto que según el testigo Sr. Melchor es de aplicación el caso 1, también reconoció contradictoriamente que el tenor del contrato establecía la aplicación del caso 1 'si alguna de las acciones terminaba pro debajo del nivel inicial peor no por debajo del 60%'. Por último, su mandante cumplió con todas sus obligaciones de información, conociendo la Sra. Delfina los términos del bono suscrito, por lo que ningún error es de apreciar, correspondiendo al ámbito de la discrecionalidad judicial la no imposición de costas.



SEGUNDO.- El día 28 de abril de 2008 Doña Delfina y Caixabank, suscribieron un bono autocancelable TEF, REP, IBE ( cupón 20%), ( el bono), referenciado ( subyacente) a estas tres empresas con cotización en bolsa ( Telefónica, Repsol e Iberdrola). El capital invertido fue de 60.000 euros, revisándose el comportamiento de las acciones en fechas 24 de mayo de 2010, 23 de mayo de 2011, 23 de mayo de 2012 y 23 de mayo de 2013.

Además ofrecía una rentabilidad del 20% abonándose por CAIXABANK 9.840 euros en el momento inicial a la Sra. Delfina el 1 de Julio de 2008 ( previa retención). Llegada la fecha correspondiente de revisión del año 2013, la comparación de la cotización quedó así: Telefónica, fecha inicial 17,59, fecha de observación, 10,86 % valor inicial 61,74%. Repsol, fecha inicial 26, fecha de observación, 18,04 % valor inicial 69,38%, Iberdrola,,fecha inicial 8,75, fecha de observación, 4,182 % valor inicial 47,79%. Pues bien, a la fecha de revisiones, se preveía contractualmente: Caso 1: Si alguna de las acciones termina por debajo del nivel inicial pero no por debajo del 60% e valor inicial, entonces se amortiza el 100,00%. Caso 2: Si alguna de las acciones termina en la fecha de observación por debajo del 60% del valor inicial, entonces se amortiza 100.00%+ Peor Performance, aplicándose el caso 2 la entidad bancaria devolviéndole a la actora la cantidad de 28.676,57 euros. Ello motiva la presente demanda en la que Doña Delfina reclama la cantidad de 31,323,43 euros en concepto de daños y perjuicios, al entender que concurre el caso y por ende ha de ser indemnizada en el 100% de lo invertido. La sentencia de Instancia acoge la tesis de la entidad bancaria, aplica el caso 2 y desestima la demanda.



TERCERO.- Y frente a este pronunciamiento se alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba documental ( contrato) y testifical practicada, debiendo indicarse, de antemano, que la prueba testifical de Don Melchor , ex empleado de la entidad que asesoró en la suscripción del bono a la actora, explicándole la mecánica del producto e informándole suficientemente de los riesgo del mismo ( hecho que ni siquiera se combate en esta alzada), no puede incidir en modo alguna en la interpretación del contrato que ha realizar por el Tribunal, siendo un mera opinión que no empece la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia, en interpretación literal del contrato, y que esta Sala no puede sino ratificar, en el sentido de ser de aplicación el Caso 2, en la fecha de revisión, al tratarse de dos supuestos excluyentes, siendo así que se prevé la peor evolución de las acciones, caso 1, que alguna de las acciones cotice por debajo de su valor inicial, más no por debajo del 60% de ese valor, o caso 2, que alguna ( basta una que una de ellas) cotice por debajo del 60% de valor inicial, con independencia del resultado de cotización de las restantes. Y en el caso, es claro que una de ellas, Iberdrola bajó del 60%, en concreto al 47,79%, lo que conlleva la aplicación del caso 2. Por tanto, ningún error de valoración es de apreciar aún cuando no se trascribía con total fidelidad la testifical practicada como expresa la parte apelante, más sin incidencia en el resultado probatorio.



CUARTO.- Y no mejor suerte ha de correr el segundo motivo de impugnación. En primer lugar, incurre en contradicción la parte demandante, dentro de una ortodoxa técnica jurídica, al interesar el cumplimiento del contrato ( que no cuestiona la validez de la suscripción del bono) y subsidiariamente la nulidad de un contrato por supuesto error vicio por falta de información que no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, conceptos simultáneamente inconciliables, y si un contrato es nulo, carece de todo sentido jurídico el pretender, previamente su cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios. Y en segundo lugar, porque la parte, sin cuestionar la base fáctica de la sentencia en orden la suficiencia de la información facilitada y ausencia de error ( que esta Sala comparte) 'parece' querer interesar la nulidad en base a la fundamentación jurídica de la sentencia relativa a las costas ( no imposición), lo que no es de recibo, razonamientos además, sobre los que esta Sala no puede entrar a conocer el haber quedado incontrovertido en esta alzada el mismo.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.



QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Delfina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o caso contrario o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.