Sentencia CIVIL Nº 229/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 37/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00229/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2017
Recurrente: Jesús , Gracia
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: MARIA GORETTI MONTERO CASTRO
Recurrido: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: FERNANDO BUA GIL
S E N T E N C I A Nº: 229/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ.
En PONTEVEDRA, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1

de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037/2018,
en los que aparece como parte apelante, D. Jesús , y Dª. Gracia , representados por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistidos por la Abogada Dª. MARIA GORETTI
MONTERO CASTRO, y como parte apelada, ABANCA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistida por el Abogado D. FERNANDO BUA GIL, sobre
reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación de Don Jesús y Doña Gracia frente a Abanca Corporación Bancaria SA., y en consecuencia, la absuelvo de cuantas particulares se contienen en la misma Con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los principales de la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Jesús y Gracia frente a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., en ejercicio de acciones acumuladas de nulidad, anulabilidad y responsabilidad contractuales derivadas de suscripción de contrato de depósito y administración de valores realizada el 16.4.2003 y consiguiente orden de adquisición de participaciones preferentes de UNION FENOSA efectuada el 23.4.2003 -reclamando principal de 5.994,69 euros más intereses legales-, interpretando arts. 1.101, 1.261.1º, 1.262, 1.265, 1.266, 1.300, 1.301, 1.303 y concordantes CC. a la luz de jurisprudencia del sector bancario analizado.

Recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- Las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo, hibrido entre la renta fija y variable, volátil y de riesgo elevado, con vocación de perpetuidad, sin conferir derechos políticos, con cotización en mercado secundario y de consiguiente difícil seguimiento de rentabilidad, con posible remuneración alta en función del valor nominal del activo, pero supeditado a la obtención de utilidades por la entidad financiera. Su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada y su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. Así lo explica S. AP Pontevedra (Secc. 6ª) 25.4.2012, ponderando indicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Su regulación parte de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, con tratamiento posterior por la Ley 19/2008, de 4 de julio, y modificación por Ley 6/2011, de 11 de abril, que traspone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111 CE de 16.9.2009. También le son aplicables la LMV 24/1988 según redacción introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre -integradora de Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), siendo la Ley desarrollada por RD 217/2008, de 15 de febrero-, así como el TR LGDCU aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Del contenido conjunto de dichas disposiciones se desprende la fundamental obligación de la entidad financiera de llevar a cabo una información al cliente clara, completa, y precisa, particularmente en fase previa a la perfección del contrato, con expresa y detallada explicación sobre naturaleza y riesgo negativos del producto, y con distinción entre clientes profesionales y minoristas, recibiendo éstos máxima protección, sobre todo en caso de consumidor. De acuerdo a S. TS. 14.11.2005, corresponderá al profesional financiero la carga de probar el correcto cumplimiento del deber de asesoramiento e información en la comercialización del producto, en cada una de las fases -precontractual, a la formalización y postcontractual- de la negociación.

En el plano jurisprudencial, la S. TS. 17.6.2010 -con cita, entre otras, de SS. 18.4.1978 y 18.2.1994-, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el 'adquirente' pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato - SS. de esta Sección de 25.9.2012, 27.11.2013, 29.1.2014 y 11.5.2016-.



TERCERO.- Contestando a las alegaciones recurrentes de la parte demandada, deberá declararse, primero, la improsperabilidad de la acción de nulidad radical o absoluta del contrato ejercitada con base en arts. 1.261.1º y 1.262 CC, considerando que en el supuesto analizado no concurre falta de consentimiento sino vicio del mismo por error a los efectos establecidos en arts. 1.300, en relación a arts. 1.261, 1.265, 1.266, 1.303 y 1.307 CC, lo que comportará la estimación de la acción de nulidad relativa o anulabilidad deducida de modo subsidiario en demanda, sin necesidad de analizar la, también ejercitada subsidiariamente, acción de responsabilidad contractual fundada en arts. 1.101 y concordantes del Código.



CUARTO.- Contrariamente a lo razonado y resuelto en la sentencia apelada, procederá desestimar la excepción de caducidad invocada por la demandada en relación a la acción de anulabilidad con fundamento en art. 1.301 CC.

No se discute que, de acuerdo a constante criterio jurisprudencial, el cómputo del plazo cuatrienal se inicia con la consumación del contrato, no con su perfección, atendiéndose al completo cumplimiento recíproco de obligaciones - SS. TS. 11.7.1984, 11.6.2003-, cobrando relevancia esencial la toma de conocimiento del error invalidante, según art. 1.969 CC. - SS. de esta Sección de 25.2.2015 y 11.5.2016-.

En este caso la toma del conocimiento cabal de la situación y efectos perjudiciales por los clientes se produce al recibir en domicilio comunicación escrita de la amortización de capital efectuada por el Banco el 20.5.2013, según testimonio del Director de sucursal Sr. Ángel Daniel y documental obrante a f. 34. Como aclara resguardo incorporado a f. 218, el envío vía lex net de presentación de la demanda se produce el 22.5.2017, coincidiendo en sábado el 20.5.2017, lo que permite concluir el ejercicio de la acción dentro del plazo de cuatro años contenido en el art. 1.301 CC, bien entendido con reiterada jurisprudencia - SS. TS.

29.4.2009, 30.4.2010 y 28.7.2010- que, aunque el plazo cuatrienal tiene carácter sustantivo, la acción judicial se materializa a través de la demanda, cuya presentación es acto procesal, motivo por el que, en cómputo del art. 5 CC se permite ampliación de plazo previsto en art. 135.1 LEC.

Los comentarios o débil queja mostrados por los clientes a la primera recepción en 2011 -disipados por la relación de confianza con el Director, según éste testifica- no demuestran el real y exigido conocimiento del perjuicio por los actores.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la valoración conjunta y coherente de la prueba documental y testifical - arts. 217, 326 y 376 LEC- permite deducir que la entidad bancaria demandada no acredita la prestación de clara y suficiente información a los clientes -operario no cualificado y ama de casa jubilados - procediendo concluir la concurrencia de vicio de consentimiento o error invalidante, esencial y excusable, que justificará la nulidad del contrato con fundamento en arts. 1 y 4 RD 629/1993 y arts. 78 ss. LMV.

Particularmente esclarecedora se ofrece la testifical del Director Sr. Ángel Daniel , conocedor antiguo de los clientes y comercializador personal del producto, a la hora de reconocer la no explicación de riesgos y la inidoneidad para los adquirentes de las participaciones preferentes.

Respecto al alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por error del consentimiento, SS. TS. 30.11.2016 y 20.12.2016 consideran, en interpretación de arts. 1.303 y 1.307 CC, que procederá la restitución, por la entidad comercializadora del importe de la inversión más el interés legal devengado desde que se hicieron los pagos, y por los compradores el reintegro de los rendimientos percibidos con intereses legales desde la fecha de cada abono.

Se estimarán sustancialmente, en definitiva, apelación y demanda, revocándose la sentencia impugnada.



SEXTO.- Tales conclusiones conllevarán la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada vencida, y el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Teresa Carrera Fernández, en nombre de D. Jesús y Dª. Gracia , revocamos la sentencia impugnada dictada en fecha 30 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, y estimamos sustancialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de UNION FENOSA formalizado por las partes el 23.4.2003, y, en consecuencia, deberá restituirse por la entidad demandada la inversión con interés legal desde realización de pagos, y reintegrarse por los clientes actores los rendimientos percibidos con intereses legales desde la fecha de cada abono, ponderándose 10.475,74 y 43.529,56 euros percibidos por los demandantes en respectivas fechas 16.12.2011 y 20.5.2013. Ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos