Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 128/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00229/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07026 42 1 2017 0000812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017
Rollo núm.: 128/19
S E N T E N C I A Nº 229
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. María Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ibiza, bajo el número
190/17 , Rollo de Sala número 128/19, entre CLUBHAUS 80 S.L., como demandante-apelante, representada
por la Procuradora Sra. Tur y asistida del Letrado Sr. Tortorici, y, como demandada, CAPITAL IBIZA S.L.U.,
representada por el Procurador Sr. Marí y asistido del Letrado Sr. Arbona.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos, DESESTIMO la demanda presentada a instancia de CLUBHOUSE 80 S.L. con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Tur Escandell y la dirección letrada de D. Michele Tortorici contra CAPITAL IBIZA S.L.U. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D.

José Luis Marí Abellán y con la dirección letrada de D. Miguel Ángel Arbona Femenía.

Se imponen las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 4 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ejercita acción por la que solicita se condene a la parte demandada al pago a la parte actora de los siguientes importes: - La cantidad de 52.566 euros en concepto de indemnización por creación de clientela; - La cantidad de 39.554,28 euros en concepto de gastos asumidos por CLUBHAUS de cara a la relación contractual; - La cantidad de 119.256,08 euros en concepto de lucro cesante; - La cantidad de 4.558,23 euros en concepto de daños causados por violación de marca.

Un total de 215.934,59 euros.

Alega que en fecha 4 de febrero de 2016, la parte demandada suscribió un contrato con la mercantil TWIM-CLUBHAUS, mediante el cual ésta última se obligaba a prestar servicios destinados a la organización, gestión y desarrollo de eventos en el ámbito del local de la demandada. Dicha relación, tuvo sus inicios en el año 2014.

El ámbito de trabajo de THE WORLD IS MIND SL (TWIM) con IL LOCALE (CAPITAL IBIZA S.L.U.) incluía, según se relata, la aportación de su know-how y su formato para eventos, propiedad exclusiva de la sociedad TWIM. El contenido del contrato implicaba desempeñar las actividades de organización de eventos todos los días de la semana, desde la hora del cierre del restaurante de la demandada e inicio de los eventos nocturnos (1:00 am) hasta el cierre del local, normalmente a las 6:00 am.

En la demanda se dice que 'la prestación, además, consistía en encontrar clientela en todo el territorio de la isla, para que, en primer lugar, participaran en los eventos de la noche en el horario a partir de las 1:00 a.m. horas, pero también publicitar la actividad del restaurante donde la mayoría de la clientela encontrada por CLUBHAUS en la isla iba antes a comer para después quedarse para la noche' añadiendo que 'el restaurante CIPRIANI DOWNTOWN de la isla, gracias también al trabajo hecho en estos años por CLUBHAUS, tiene una facturación anual superior a los 5.000.000 €'.

En la demanda también se incorporan las obligaciones que contraía la demandada, así como se especifica que en el acuerdo la remuneración de la actora comprendía el 40% de la facturación del lounge de IL LOCALE por los eventos de los viernes y los sábados, y el 30% de lo facturado de lunes a jueves y el domingo.

En la demanda también se especifica que se realizó la cesión de marca entre TWIM y CLUBHAUS produciéndose una novación subjetiva, con la sustitución definitiva de la sociedad CLUBHAUS en el lugar que originalmente ocupaba TWIM, asumiendo todas sus obligaciones y derechos.

La parte actora relaciona también el incremento de facturación de CIPRIANI DOWNTOWN como restaurante, en comparación con los años anteriores, en correlación con la aportación de clientela realizada por CLUBHAUS, 'transformándose dicho restaurante en un importante punto de referencia entre la clientela exclusiva de la isla' (sic). Se nos dice que 'se había creado un vínculo donde IL LOCALE representaba la cena, y CLUBHAUS la noche'.

En la demanda se alega la existencia de una rescisión unilateral del contrato, a finales de julio de 2016.

Tras dicha rescisión, la actora sostiene que IL LOCALE ha seguido utilizando el know-how de la marca CLUBHAUS, su logotipo de CLUBHAUS en anuncios publicitarios, con el fin de seguir atrayendo clientela.

La demandada niega todas las afirmaciones de la actora, señala que la decisión de ruptura fue de la parte actora; que nunca ha utilizado material de la actora sin su autorización, ni ningún logo o marca de la actora; que no le corresponde indemnización alguna y que realiza cálculos sin datos ciertos y sobre bases falsas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar una posible falta de legitimación activa; que se trata de un contrato de arrendamientos de servicios y no atípico próximo al de agencia que permitiría aplicar su normativa puesto que no se estipulaba como obligación de la actora la captación de clientela; que no está probada la rescisión unilateral alegada.

Frente a dicha resolución se alza la apelante.



SEGUNDO.- Los motivos denominados en el escrito de recurso
PRIMERO A y
PRIMERO B, hacen referencia a la discrepancia con la sentencia por la apreciación de una posible falta de legitimación activa de la actora.

Dice la sentencia al respecto: ' Ya, ab initio, se constata una posible falta de legitimación activa. En correspondencia con lo manifestado por la contraria, y a pesar de manifestarse la existencia de una novación subjetiva entre TWIM y la mercantil actora, tal y como se relata en la demanda, dicho extremo no aparece debidamente documentado, por lo que no deja de ser una manifestación que no podemos considerar probada. ' No podemos compartir dicha afirmación. La demandada en ningún momento ha cuestionado dicha legitimación de la actora, ni en su escrito de contestación a la demanda, en el que prácticamente se limitaba a negar las afirmaciones del escrito de demanda, ni a lo largo del juicio, en el que de modo un tanto inusual desde el punto de vista procesal, se fijaron por las partes los hechos controvertidos al no haberse realizado en la fase de audiencia previa; y entre ellos no se incluyó extremo alguno relativo a la legitimación de la actora, ni en relación al contrato, ni en relación al logo o marca utilizado por la actora, tal y como se ha podido comprobar del visionado del mismo. Por ello, no puede ahora, en sede de apelación, manifestar la apelada que la actora no ha demostrado no sólo la titularidad de la marca sino siquiera la existencia de la marca y decir que en eso se concretaba su alegación de falta de legitimación de la actora, por cuanto nada cuestionó en su momento.

Esta falta de alegación de la demandada unida a las pruebas practicadas, nos permiten afirmar la legitimación de la actora. Y dichas pruebas son la documental 4 consistente en el folleto publicitario acordado entre las partes y en el que aparece la marca I Love club haus 80's, y el nombre de Pedro Miguel , administrador de la entidad actora. Dicha marca era de TWIM y fue cedida a la entidad actora, según se desprende de la testifical del Sr. Abilio , administrador de TWIM, al igual que su posición en el contrato celebrado el 4 de febrero de 2016.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación se ciñe a la valoración del contrato discutido como contrato atípico al que le resulta de aplicación la ley del contrato de agencia en especial el artículo 28 relativo a la indemnización por clientela.

La sentencia señala: ' En segundo lugar, visto el contrato presentado por la actora, tampoco lo podemos considerar calificable como un contrato de agencia o, tal y como se pretende, un contrato atípico, próximo al contrato de agencia, por lo que permitiría aplicar, como así se hace, su normativa reguladora.

Visto el contenido prestacional del contrato, nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios que exige la combinación normativa tanto del artículo 1583 como del artículo 1544 ambos del Código Civil .

Tal y como indica nuestra jurisprudencia, en el contrato de arrendamiento de servicios lo fundamental es la prestación y no la consecución del objeto o resultado pretendido por las partes. El contrato de arrendamiento de servicios es un contrato intuitu personae y puede resolverse por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, aunque puede dar lugar a indemnización de daños y perjuicios.

A pesar de las manifestaciones incorporadas en la demanda, éstas no resultadas soportadas probatoriamente. Para ello resulta imprescindible acudir al contrato aportado y apuntar una serie de consideraciones teóricas para entender la teoría del contrato. Así, haciendo uso de autores destacados, podemos afirmar que nadie podrá entender la teoría del contrato a menos que haya comprendido que todos los contratos son formales, y que la celebración de un contrato no depende de la concordancia de intenciones entre dos voluntades sino de la concordancia entre dos conjuntos de signos externos (no lo que las partes hayan querido decir sino lo que hayan efectivamente dicho). Así las cosas, en ninguna de las estipulaciones incorporadas en el contrato se expone que sea obligación de la actora, a título prestacional, la captación de clientes para el restaurante, por lo que el incremento en la facturación en el restaurante entre 2014 al año 2016, no puede considerarse imputable a la prestación de la actora. ' La parte apelante considera que no se ha examinado atentamente el contrato y la prestación desarrollada y que se trata de un contrato atípico asimilable al de agencia, por un lado, por la forma de pago, que era el abono semanal en función de los clientes que se hayan captado y de los gastos de los mismos.

Según la Ley de Contrato de Agencia consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos anteriores, mientras que en la prestación de servicios se habla de precio cierto; porque se concedía únicamente facultad resolutoria a la parte actora, y por la inexistencia de un vínculo de subordinación entre las partes. Y por otra parte, porque teniendo en cuenta que la labor de la actora era la adquisición de materiales y la contratación del personal para los eventos organizados así como la aportación de clientela de forma regular a la demandada, al extinguirse el contrato, y gracias a su excelente labor, existe un número importante de clientes que han tenido conocimiento del establecimiento de la demandada y que seguirán acudiendo al mismo con o sin presencia de la actora.

Pues bien examinando el contrato no se aprecia la existencia de cláusula alguna que impusiera la obligación contractual de la actora de captar clientes para la demandada, sino que su actividad se centraba en la organización de eventos cada noche en el local restaurante de la demandada; tampoco hay prueba alguna de que por esta actividad se captaran nuevos clientes. Resulta notorio, y ha sido además adverado por alguno de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, en concreto el Sr. Arsenio , DJ de la actora, que el restaurante Cipriani es famoso en la isla, y esto era así ya antes de iniciarse la relación contractual entre las partes. La finalidad del contrato era, como se desprende del tenor literal del mismo, ofrecer a los clientes del restaurante un servicio de entretenimiento a partir de la 1 de la noche con el fin de prolongar su estancia. Este servicio era prestado por la actora y a cambio de ello recibía semanalmente su retribución en forma de porcentaje, 40% sobre la facturación por los eventos de viernes y sábados, y 30% sobre la facturación neta por los eventos de los lunes, martes, miércoles, jueves y domingos. La forma de pago, o que sólo se contemplara la posibilidad de resolución para la actora o no existiera un vínculo de subordinación entre las partes, no lo asimila, como se pretende al contrato de agencia, porque falta ese elemento esencial del contrato de agencia que es la captación de clientela a cargo del agente. Aquí estamos ante lo que las partes denominaron un acuerdo de colaboración, que más se asimila, como señala el juez a quo a un contrato de prestación de servicios en el que el precio cierto, como parece indicar el apelante no tiene por qué ser un precio fijo o preestablecido.

Aduce también la apelante que aun en el caso de que se considerase por la Sala, como así sucede, que se está ante un supuesto de contrato de prestación de servicios, habría igualmente responsabilidad de la demandada dando lugar a la indemnización por daños y perjuicios al haber resuelto la relación contractual, ya que no le estaba permitido según el contrato, sin que se haya demostrado por la parte contraria que hubiera un incumplimiento contractual. Ello nos lleva al examen del siguiente motivo de apelación que se alega y que es el error en la valoración de la prueba sobre la determinación del sujeto que produjo la resolución del contrato.



CUARTO .- La parte apelante sostiene que el contrato se resolvió por parte de la demandada. En apoyo de su tesis aportó junto al escrito de demanda unos mensajes de whatsapp intercambiados entre el Sr. Pedro Miguel por parte de la actora, y el Sr. Cecilio , por la demandada, en los que el primero pide al segundo por la posibilidad de disfrutar días libres, la forma de pago de los DJs y le pide informes y poder hablar (doc.5), y en los siguientes (doc.6) el Sr. Cecilio le dice que ' Dimas me ha dicho que la fiesta de mañana es solo organización de los promotores de Paradise. Por eso Club Haus no tiene nada que ver. Mañana te llamo y te explico mejor', a lo que le responde '??- No es así Higinio .- Es una fiesta que hemos llevado entre los dos y organizamos juntos.-' La parte demandada aportó por su lado la traducción jurada de unos mensajes de whatsapp enviado por el Sr. Pedro Miguel al Sr. Cecilio con el siguiente texto: 'Hay un tema que hay que abordar y en el que tengo especial interés porque ya he oído cosas que no me gustan. Se trata del comunicado que tenemos que acordar juntos sobre la terminación de la relación laboral, y que usaremos interna y externamente para evitar que las dos partes vayan diciendo cosas diferentes'. 'Te pido solamente un favor, cancelar las cuentas, luego veo con Dimas si se continúa o no'.

De la apreciación conjunta de estas pruebas en modo alguno puede sostenerse, como dice la apelante, que es verdad que se hablaba de una posibilidad de resolver de forma conjunta el contrato, pero que finalmente no tuvo lugar porque CAPITAL IBIZA manifestó su voluntad de rescindir el contrato al enviar el mensaje que consta como documento 6 de la demanda ' Dimas me ha dicho que la fiesta de mañana es solo organización de los promotores de Paradise. Por eso Club Haus no tiene nada que ver. Mañana te llamo y te explico mejor'.

Y ello porque de la lectura de los mensajes se desprende que la intención era realizar un comunicado conjunto sobre la extinción de la relación laboral, lo que presupone que ya se había decidido dicha extinción de manera conjunta. Del documento 6 no puede inferirse que fuera la demandada la que lo hizo, ya que sólo comunicaba que se trataba de una fiesta organizada por otro promotor a lo que mostraba su desacuerdo la actora, y más bien del mensaje 'Te pido solamente un favor, cancelar las cuentas, luego veo con Dimas si se continúa o no', se viene a corroborar que la extinción de las relaciones se había acordado de forma consensuada.

No cabe sostener ahora en fase de apelación que el mensaje sobre el comunicado expresara una manifestación del miedo que el representante de la actora tenía sobre el daño de imagen que podía determinar la resolución hecha por la demandada, ya que de este mensaje, además de no ser aportado por la actora, ninguna explicación similar dio en el acto de juicio, sino en la fase de conclusiones.

Tampoco es de recibo señalar que en la sentencia se prescinde del único elemento previsto en el contrato sobre las comunicaciones que debían hacerse por correo electrónico, burofax o certificado, ya que la propia actora utiliza el mismo medio de comunicación en apoyo de su pretensión.

Las disensiones que hubo entre las partes, al parecer motivadas por el volumen de la música que el DJ ponía en el restaurante, se saldaron con la resolución contractual, pero como se dice, no se considera acreditado que fuera por decisión unilateral de la demandada, sino de forma convenida por ambas partes.

Tampoco puede presumirse como se pretende que así fuera porque resulte ilógico que fuera la actora la que decidera la resolución ya que en agosto y septiembre se hubieran obtenido los mayores beneficios, haber realizado gastos importantes para quedarse en la isla toda la temporada o que se enviara un burofax pidiendo aclaraciones sobre lo ocurrido, por cuanto ello no permite presunción alguna en el sentido interesado. Es por ello que no ha lugar a las pretensiones de la parte apelante sobre indemnización por clientela, lucro cesante o gastos.



QUINTO.- Cuestión distinta es la petición relativa a la utilización de la marca o logo. Se ha reseñado con anterioridad que se discrepaba del razonamiento del juez a quo en cuanto consideraba cierta falta de legitimación de la parte actora, al entender que la legitimación era plena en relación al contrato litigioso y a la marca o logo.

Entendemos igualmente que con la documental aportada queda acreditado el uso por la demandada de dicha marca o logo en publicidad posterior al cese de la relación contractual, lo que daría lugar a estimar tanto la petición en sí como la cuantificación que se hace de la misma, 4.558,23 euros, ya que resulta razonable el cálculo que efectúa la parte actora aplicando la ley de Marcas y en concreto el artículo 43.5 : El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores. La mera negación que la demandada hace en su escrito de contestación respecto a la utilización de la marca o logo sin autorización o la alegación de petición de indemnización 'con cálculos irreales o sobre bases inventadas', no se estiman suficientes para desvirtuar lo dicho.



SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tur, en nombre y representación de CLUBHAUS 80 S.L., contra la sentencia de 12 de julio de 2018 dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ibiza en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia: - Se revoca parcialmente dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Tur, en nombre y representación de CLUBHAUS 80 S.L., contra CAPITAL IBIZA S.L.U., condenando a la referida demandada a abonar a la actora la suma de 4.558,23 euros en concepto de daños causados por violación de marca, sin efectuar imposición de costas.

- No se efectúa especial imposición de costas en esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª.9, de la L.O.P.J . la parcial estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.