Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 428/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 428/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 117/2012
Parte recurrente/Solicitante: TORTOMATO, S.L., Guillerma
Procurador/a: Marta Navarro Roset, Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: Enrique Mesanza Queral
Parte recurrida: Justa , Marisol
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 229/2019
Don Antonio Gomez Canal (Presidente/Ponente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos
En Barcelona, a 3 de Abril de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 117/12 sobre división de cosa
común, ineficacia contractual y declaración de derecho de usufructo vitalicio seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Sant Feliu de Llobregat por demanda de TORTOMATO
S.L., representada por el Procurador sr. Teixidó y asistida por el Letrado sr. Mesanza, en el que han intervenido
como interpeladas en la acción de ineficacia negocial y actoras por vía reconvencional DOÑA Guillerma ,
representada por la Procuradora sra. Navarro y defendida por la Abogada sra. Morera, y DOÑA Marisol ,
incomparecida en la alzada, y como interpelada en las acciones de división e ineficacia negocial DOÑA Justa ,
representada por el Procurador sr. Urbea y asistida por la Letrada sra. Morera, y que penden ante nosotros por

virtud de los recursos interpuestos por TORTOMATO S.L. y DOÑA Guillerma contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 29 de junio de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 117/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Sant Feliu de Llobregat recayó Sentencia el día 29 de junio de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don PERE MARTI GELLIDA, en nombre y representación de TORTOMATO S.L., contra doña Guillerma , doña Justa y doña Marisol , en consecuencia DECLARO: 1.- Disuelta la comunidad formada por TORTOMATO S.L. y Justa respecto de la finca registral NUM000 de Vallirana, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Sant Vicençs dels Horts, inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción 6ª, al amparo de lo dispuesto en el artículo 552- 9 y ss del CCC y manifestando la actora no tener interés en el bien objeto de comunidad se requiere a la comunera demandada para que, en ejecución de Sentencia manifieste al respecto su posible interés. Para el supuesto de que lo tenga se efectuará una pericial en esta sede judicial para valorar el inmueble a fin de que la Sra. Marisol abone a TORTOMATO el 50% de dicha valoración. Para el caso de que no tenga interés se convocará a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 640 de la LEC a fin de convenir el modo más eficaz de realización de la finca o dispongan su venta en pública subasta, repartiéndose el precio obtenido entre ambos comuneros.

2.- La inoponibilidad frente a terceros del contrato privado de cesión de usufructo vitalicio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don ANTONIO URBEA ANEIROS en nombre y representación de doña Guillerma contra TORTOMATO S.L., con imposición de costas a la actora reconvencional.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MARINA PALACIOS SALVADO, en nombre y representación de doña Marisol contra TORTOMATO S.L., con imposición de costas a la actora reconvencional.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución TORTOMATO S.L. y DOÑA Guillerma interpusieron sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, DOÑA Justa se opuso al formulado por la actora originaria TORTOMATO S.L. y esta entidad hizo lo propio en relación al interpuesto por la otra apelante. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma las arriba identificadas.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 27 de marzo de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

La Sentencia de 29 de junio de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sant Feliu de Llobregat en los autos de juicio ordinario 117/12 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda originaria y en las dos reconvencionales ( art. 409 LECivil ): 1º.- Las acciones ejercitadas por TORTOMATO, S.L. en el escrito rector del proceso se resuelven en los fundamentos jurídicos 2º, 3º y 6º.I de la Sentencia: - estima en su integridad la divisoria del dominio que mantiene en común con DOÑA Justa sobre la finca sita en Vallirana, c/ DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 y ordena su liquidación en ejecución de Sentencia; - en relación al contrato privado de cesión onerosa de usufructo vitalicio otorgado en fecha 21/1/03 por las hermanas Marisol Justa a favor de su madre doña Guillerma , rechaza la pretensión principal de nulidad absoluta y acoge en parte la subsidiaria limitándose a declarar la inoponibilidad de dicho negocio frente a tercero; - no impone las costas generadas por la tramitación de la demanda originaria a ninguna de las partes ( art. 394.2 LECivil ).

2º.- La reconvención articulada por DOÑA Guillerma se resuelve en los fundamentos jurídicos 4º y 6º.II de la Sentencia: - como consecuencia de la respuesta dada a la segunda de las pretensiones de TORTOMATO, S.L., rechaza su pretensión declarativa de titularidad del usufructo vitalicio sobre la finca litigiosa y consiguiente constancia registral y - condena a la actora reconvencional al pago de las costas ( art.

394.1 LECivil ).

3º.- La reconvención articulada por DOÑA Marisol se resuelve en los fundamentos jurídicos 5º y 6º.III de la Sentencia: - rechaza sus pretensiones declarativas de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 5/7/07 así como del libramiento de la letra de cambio 0 A 0627914 y anulación de los actos procesales fundados en dichos negocios y - condena a la actora reconvencional al pago de las costas ( art. 394.1 LECivil ).

Notificada la anterior resolución la reacción de las partes es dispar: 1º.- TORTOMATO, S.L. abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar la infracción, por inaplicación, del art. 394.1 LECivil que a su juicio habría cometido la Sentencia de primer grado en el fundamento jurídico 6º.I al eximir a DOÑA Justa del pago de las costas causadas por la resolución de la pretensión divisoria, íntegramente acogida.

2º.- DOÑA Guillerma por su parte abre el segundo grado jurisdiccional para denunciar el error en el que según su opinión habría incurrido el Juzgado al valorar la prueba y rechazar su demanda reconvencional y acoger, aunque fuera en parte, la segunda pretensión contenida en el escrito de demanda originaria.

3º.- Finalmente, las hermanas Justa Marisol se aquietan a los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el Juzgado que resultan disconformes con sus pretensiones por lo que son firmes ( art. 207.2 LECivil ): - la estimación de la acción divisoria del condominio ejercitada frente a DOÑA Justa y - el rechazo de la reconvención articulada por DOÑA Marisol .

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR TORTOMATO S.L. CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE JUNIO DE 2.016 .

Como anticipamos en el anterior fundamento jurídico, la actora originaria abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar la infracción, por inaplicación, del art. 394.1 LECivil que a su juicio habría cometido el Juzgado (FJ 6º de la Sentencia): acogida en su integridad la acción divisoria del condominio ejercitada frente a DOÑA Justa , para cuyo cumplimiento voluntario fue requerida extrajudicialmente (documentos 8 y 9 de la demanda originaria) y a la que se opuso en el trámite de contestación (folios 292 y ss.), la misma debería de haber sido condenada al pago de las costas causadas por su resolución por aplicación del principio del vencimiento objetivo consagrado en dicho precepto.

La Sala no comparte el razonamiento de la mercantil recurrente lo que conduce al rechazo de su recurso y consiguiente confirmación de la resolución apelada en cuanto aplica, en materia de costas causadas por la tramitación de su demanda en la primera instancia, el criterio contenido en el art. 394.2 LECivil : no imposición a ninguna de las litigantes por estimación parcial de las pretensiones contenidas en ella e inexistencia de temeridad al litigar. Prescindiendo de las acciones ejercitadas frente al resto de litigantes (DOÑA Guillerma y DOÑA Marisol ), por razón del litisconsorcio pasivo necesario derivado de la pretensión anulatoria del contrato de 21/1/03 en el que fueron parte ( art. 12.2 LECivil ), en relación a DOÑA Justa , TORTOMATO, S.L.

ejercitó en este mismo proceso, acumuladas de forma voluntaria, dos pretensiones ( art. 71.2 LECivil ) con una consideración unitaria a efectos de cálculo de la cuantía de la demanda ( art. 252.1 LECivil ), inmodificable con posterioridad.

Si ello es así las pretensiones articuladas por TORTOMATO, S.L. frente a DOÑA Justa en el escrito de demanda rector del presente proceso no puede decirse que fueran íntegramente acogidas: lo fue la divisoria pero no la declarativa de ineficacia del contrato de cesión onerosa del usufructo vitalicio (esto no se discute por la apelante); o dicho de otro modo, las pretensiones defensivas articuladas frente a la demanda rectora del proceso por DOÑA Justa -considerada como un bloque unitario- no fueron todas ellas rechazadas, único supuesto en el que conforme al tenor literal del art. 394.1 LECivil estaría justificada la imposición de la obligación legal del pago de costas, de restrictiva apreciación (art. 1.090 CCivil).

Nótese que el art. 209.4ª LECivil , que se cita como infringido en el recurso, no es más que una regla sobre el contenido del fallo de la Sentencia pero no regula el criterio de imposición de costas, específicamente previsto en el art. 394 LECivil en el que no se recoge la matización que, a nuestro juicio de manera artificiosa, defiende TORTOMATO, S.L. aplicando al supuesto de acumulación objetiva de pretensiones una jurisprudencia surgida en los casos de acumulación subjetiva ( SsTS de 8/5/96 , 13/1 y 20/10 de 2.010, 'tantas sentencias cuantas personas' ), en los que sí tiene cobertura legal, en caso de rechazo íntegro frente a alguno de los interpelados, que las costas sean sufragadas por quien indebidamente le llamó al proceso.

Tercero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Guillerma CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE JUNIO DE 2.016 .

Tal como anticipamos DOÑA Guillerma denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido el Juzgado al valorar la prueba obrante en la causa, rechazar su demanda reconvencional y acoger, aunque fuera en parte, la segunda pretensión contenida en el escrito de demanda originaria según la cual el contrato oneroso de cesión del usufructo vitalicio sobre el inmueble litigioso suscrito en forma privada por las sras. Justa Marisol a su favor en fecha 21/1/03 (folio 564), aunque es válido y eficaz inter partes -pronunciamiento hoy firme-, no es oponible frente a tercero, singularmente frente a TORTOMATO, S.L.

subadquirente por ejecución judicial de la mitad indivisa perteneciente en su día a doña Marisol .

Revisada la causa la Sala considera perfectamente ajustada a Derecho la conclusión alcanzada por el Juzgado atendida la siguiente secuencia de hechos debidamente acreditada mediante los instrumentos que se indican: 1º.- según resulta de los documentos a los folios 564 a 579 el día 21/1/03 doña Guillerma : a) repudió la herencia deferida a su favor por su esposo don Felipe en la que se integraba el inmueble litigioso y b) a cambio de 6.000€, mediante contrato privado, adquirió el usufructo vitalicio sobre el anterior por cesión de las herederas por sustitución, las hijas del causante y 2º.- en el procedimiento de ejecución judicial 753/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat por demanda de TORTOMATO, S.L.: a) se trabó embargo sobre la mitad indivisa de la finca litigiosa propiedad de doña Marisol , anotado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Sant Vicenç dels Horts en fecha 3/5/10 (folio 28); b) la ejecutada compareció el 23/9/10 para poner de manifiesto los derechos de su madre sobre la finca embargada (folio 128); c) sin formular tercería dominical, en fecha 15/10/10 doña Marisol presentó escrito invocando el derecho de usufructo a su favor (folios 40 a 42) y d) el 15 de febrero de 2.011 se adjudicó el bien embargado a la mercantil ejecutante hoy recurrida (folios 22 a 24).

Sentado lo anterior, sin perjuicio de la validez y eficacia del referido contrato de cesión del usufructo entre quienes lo otorgaron, para su oponibilidad frente a tercero era ineludible que: a.- hubiera accedido al Registro inmobiliario antes de que un tercero, en este caso TORTOMATO, S.L., hubiera conseguido trabar embargo sobre la finca, lo que no fue el caso del contrato de 21/01/03 (folios 27-28); b.- se hubiera instado por la usufructuaria la oportuna tercería conforme a los arts. 595 y ss. LECivil para lograr el alzamiento del embargo trabado sobre un bien ajeno a la deudora -el usufructo de una mitad indivisa-, en el período que media entre la traba y la transmisión del bien al acreedor ( art. 596 LECivil ), lo que tampoco fue el caso con la consecuencia prevista en el art. 594.1 LECivil de imposibilidad de impugnación de la enajenación del bien embargado ajeno a la deudora (el usufructo de 1/2); nótese que en el seno de dicha ejecución la mención del derecho de doña Guillerma a ocupar el inmueble embargado carece de eficacia definitiva ( arts. 661.2.I.i.f . y 675.4 LECivil ; c.- se hubiera demostrado por quien se arroga un derecho sobre la finca oponible frente a TORTOMATO, S.L., doña Guillerma en nuestro caso, que dicha entidad era conocedora, antes de la traba, de la existencia del contrato de 21/1/03 enervando su consideración de tercero de buena fe (art. 34 LHip. y SsTS de 7/9/07 y 26/4/13 ) lo que tampoco ha acontecido, a diferencia de los asuntos resueltos por las Sentencias del Tribunal Supremo 519/02 de 23/5 y 948/06 de 6 de octubre : no hay constancia de una comunicación formal de ese título a la acreedora hasta el mes de octubre del 2.010, meses después de haber conseguido la traba a su favor; así lo confirmó el legal representante al ser interrogado en el juicio (25m.:02s. y 25m.:34s. vídeo nº 4).

Si tenemos en cuenta que la buena fe en su sentido subjetivo de creencia en la realidad de los datos publicados en el Registro de la Propiedad se presume siempre ( SsTS de 21/7/06 y 5/3/07 ), frente a quien adquiere por vía judicial un inmueble (1/2) sin gravamen publicado al tiempo de la traba ostenta la condición de tercero amparado por el art. 34 LHip. lo que se traduce en la inoponibilidad del negocio anterior por aplicación de los arts. 1.227 y 1.230 CCivil, tal como concluye el Juzgado.

Cuarto.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La desestimación de las pretensiones de cada una de las apelantes unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento de cada uno de los recursos se impongan respectivamente a TORTOMATO S.L.

y DOÑA Guillerma conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Recordar aquí que el hecho de ser una de las recurrentes beneficiaria del derecho a litigar gratuitamente no la exime de dicha condena ( SsTS de 18/6/03 , 23/2/04 , 11/11/08 y 18/9/09 citadas por ATS de 27/4/16 ), otra cosa será que, una vez practicada la tasación de las costas ( AaTS de 30/6 y 23/11 de 2.010 citados por el de 14 de diciembre de 2.016 ), no pueda procederse a su exacción por la situación económica de DOÑA Guillerma ( art. 36.2 Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita).

Quinto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación interpuesto por TORTOMATO, S.L., pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª.9 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Sexto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente los recursos formulados por TORTOMATO S.L. y DOÑA Guillerma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Sant Feliu de Llobregat en fecha 29 de junio de 2.016 en los autos de juicio ordinario 117/12 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a TORTOMATO S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

3º.- CONDENAMOS a DOÑA Guillerma al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.