Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 80/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00229/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0001274
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000243 /2018
RECURRENTE: CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC
Procurador: CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado: PEDRO GARCIA ROMERA
RECURRIDO: Romulo
Procuradora: MARIA DEL CARMEN ORTEGA REVILLA
Abogada: MARIA ISABEL LUACES MARTINEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 229.
En Burgos, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 80 de 2.019,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 243/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Romulo ,
representado por la Procuradora Dª Carmen Ortega Revilla y defendido por la Letrada Dª María Isabel Luaces
Martínez; y, como demandada-apelante, la 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y
CASTELLDANS, S.C.' , representada por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado
D. Pedro García Romera. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Romulo representado por la Procuradora Dª CARMEN ORTEGA VILLANUEVA contra CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, S.C.C. representada por el Procurador D. CARLOS APARICIO ÁLVAREZ, y, en su virtud: 1.- Se declara la nulidad y no incorporada a la Escritura de Hipoteca, de 20 de enero de 2005, otorgada ante la Notaria del Ilustre Colegio de Burgos Dª María Rosario Pérez Oreiro, con Nº de Protocolo 66, la cláusula 3ª Bis por la que se establece una limitación al tipo de interés, y se condena a la demandada a eliminarla y a abstenerse de utilizarla. 2.- Se condena a la demandada a reintegrar al actor las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cobros.

3.- Con expresa condena en costas a la entidad demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de mayo de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por el demandante contra la entidad financiera demandada y anula por abusiva la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 29 de enero de 2005 por la cual se limitaba el interés variable pactado (Euribor a un año más un diferencial de 0,50 puntos) fijando un interés máximo del 15% y un mínimo del 3% anual, y correlativamente se condena a entidad demandada a reintegrar al actor las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses por la aplicación de tal cláusula, más los intereses legales devengados por las dictadas cantidades desde la fecha de su cobro, y las costas del juicio. Y contra tal sentencia se alza la entidad financiera demanda interponiendo recurso de apelación y solicitando su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda e imponga las costas a la parte demandante, alegando que fecha 23-08-2013 se firmó por las partes el denominado contrato privado de modificación de la escritura de préstamo hipotecario, modificando los límites en el tipo de interés, en el sentido que el tipo mínimo se reducía del 3% al 1,45% anual, pactándose de forma expresa la renuncia a cualquier reclamación sobre el mismo asunto, con manifestación de conocimiento sobre la cláusula de tipo mínimo y novación practicada, conteniendo el documento nota manuscrita del prestatario en tal sentido, invocando a tal respecto la doctrina del Tribunal Supremo y esta Sala en el sentido de considerar a tal contrato una transacción válida y eficaz que pro el pacto de renuncia expresa impide al prestatario solicitar la nulidad del tipo mínimo pactado y reclamar los intereses cobrados al amparo de su aplicación.

Segundo.- El recurso de apelación de la entidad financiera demandada debe ser estimado, con revocación de la sentencia de instancia que debe quedar sin efecto y ser sustituida por otra que desestime la demanda, y ello conforme la doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencias 205/2018, de 11 de abril (recurso de casación 751/17 ) y 489/2018, de 13 de septiembre , y la mantenida de forma reiterada por este Tribunal (son innumerables las sentencias dictadas al respeto en el mismo sentido), que considera que los contratos de novación del préstamo hipotecario por los cuales ora se suprime o se rebaja el tipo de interés mínimo pactado, con renuncia expresa al ejercido de toda reclamación sobre dicho interés, deben ser considerados como un contrato de transacción válido y eficaz, siempre que sea transparente, que impide reclamar la nulidad de la cláusula suelo inicial y el reintegro de los intereses cobrados a su amparo.

Y en efecto, con independencia que la cláusula suelo inserta en la escritura pública inicial del préstamo hipotecario concertado por las partes pueda considerase nula por ser abusiva, debido a la falta de transparencia, en el sentido que el prestatario consumidor firmó el contrato sir haber sido informado debidamente de su existencia y alcance y sin ser por ello plenamente consciente de la carga jurídica y económica de la misma ( Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ), es lo cierto que el contrato privado suscrito por las partes el 16-09-2015 debe ser considerado válido y eficaz en cuanto que es un contrato de transacción de los arts. 1.809 y 1.819 del Código Civil , por el cual las partes ponen fin a una situación de incertidumbre jurídica para evitar un litigio, y lo hacen mediante cesiones reciprocas, y así por una parte la entidad prestamista suprime la cláusula suelo o tipo de interés mínimo, que en lo sucesivo deja de aplicarse en el contrato, y por otra parte el prestatario renuncia de forma expresa a toda acción o reclamación con referente a la citada cláusula, y por ello a reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por la aplicación de la mentada cláusula suelo. Y para que tal contrato de transacción sea considerado válido y eficaz en Derecho es preciso que cumpla dos requisitos, primero los requisitos de validez de todo contrato y en especial la ausencia de vicio que invalide el consentimiento prestado por el prestatario (violencia, intimidación, dolo o error), que en este caso no ha sido alegado y probado por el prestatario, y segundo que el contrato sea transparente en el sentido que el prestatario consumidor sea plenamente consciente de lo que firma y obre con conocimiento de causa en orden a las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo transaccional. Tal transparencia en el presente caso debe estimarse cumplida por dos razones, la primera por el marco temporal del acuerdo, dado que se trata de un acuerdo firmado en agosto de 2013, meses después de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y cuando la problemática de las cláusulas suelo era de conocimiento general para un consumidor medio debido a la gran repercusión que tal cuestión tuvo en los medios de comunicación, por lo cual debe presumirse que el demandante firmó el contrato sabiendo perfectamente lo que era una cláusula suelo y lo que esta implicaba en el contrato, y la segunda el propio contenido del contrato que es un contrato corto y sencillo, cuyas cláusulas están redactadas de forma clara, sencilla y comprensible, y en especial la que implica la renuncia de acciones sobre la cláusula suelo, debiendo descararse que los acuerdos transaccionales (la supresión del a cláusula suelo y la renuncia de acciones) estén enmascarados, dado que son cláusulas destacadas, y es inverosímil que fuesen desapercibidas para el firmante del contrato, cosa que si puede suceder, y de hecho sucede, cuando se firma una escritura pública de préstamo hipotecario de decenas de hojas escritas en términos técnicos, dentro de las cuales la cláusula suelo aparece enmascarada en un conjunto de cláusulas. En definitiva, no es verosímil considerar que el demandante firmase el contrato privado de agosto de 2013 sin ser plenamente consciente de lo que firmaba y sin obrar con conocimiento de causa, es decir sabedor de las consecuencias jurídicas y económicas de los acuerdos transaccionales, debiendo por ello ser estimado el contrato como transparente y valido. A todo ello debe añadirse que conforme establece la Ley 1/2013 sobre protección de deudores hipotecarios el prestatario redactó de su puño y letra una nota manuscrita manifestando conocer que se novaba el tipo mínimo y se fijaba en 1,45% anual, y que por ello el interés del préstamo no podía bajar de tal tipo, lo cual garantiza plenamente el conocimiento de lo pactado por el prestatario. Y también debe destacarse que el actor no ha solicitado que se declare la nulidad del contrato de agosto de 2013, y que tampoco lo ha impugnado por vicio que invalide el consentimiento prestado, no habiendo alegado la existencia de error o dolo, que en todo caso no se ha probado por la parte actora, que es la quien tiene la carga de alegar y probar tal vicio.

Por todo lo expuesto, siendo válido y eficaz el contrato suscrito por la partes el 23-08-2013 , dado que es un contrato de transacción que fue firmado sin adolecer de vicio de consentimiento y además es un contrato transparente, firmado con conocimiento de causa, que en todo caso no ha sido impugnado de forma expresa solicitándose su anulación, y habiéndose pactado en el mismo suprimir la cláusula suelo concertada en la escritura inicial del préstamo hipotecario, con renuncia expresa por el prestamista de toda acción de reclamación por razón de la cláusula suelo, lo cual le impide reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por razón de la aplicación de la cláusula suelo, debe desestimarse la demanda formulada, sin que para ello sea preciso mayor argumentación que la arriba expuesta, pues la cuestión debatida ha sido resuelta de forma contundente por la jurisprudencia citada, y este tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre casos idénticos, resultando vacua e inútil toda discusión sobre el tema.

Tercero.- En materia de costas, consideramos que no procede imponer a la actora las costas generadas en la primera instancia pese a la desestimación de sus pretensiones, y ello por concurrir la excepción al criterio del vencimiento de serias dudas jurídicas, habida cuenta que cuando se formuló la demanda no se habían dictado las Sentencias del Tribunal Supremo que marcan la resolución de este litigio, e incluso tal Alto Tribunal se había pronunciado dictado sentencia que estimaba nulo el pacto de novación de una cláusula suelo nula de pleno derecho.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso ( art. 398- 2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS' contra la Sentencia núm. 984/2018, de 19 de noviembre dictada en Autos de Juicio Ordinario núm. 243/18 del Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de Burgos promovido contra dicha entidad por la representación procesal de don Romulo y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra por la que se desestima la demanda y se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en tal demanda; todo ello, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.