Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1076/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000229/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Díez.
D. Bruno Arias Berrioategortúa ===================================
En la Ciudad de Santander, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia núm. 194 de 2017, Rollo de Sala núm. 1076 de 2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de don Roberto contra el Gobierno de Cantabria.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: don Roberto representado por el Procurador Sr.
González Fuentes y defendido por la Letrada Sr.Bautista Gárate; y parte apelada: El Instituto Cántabro de
Asuntos Sociales, representado y asistido por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria. Con la
intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de octubre de 2018, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. García, en nombre y representación de D. Roberto , contra el Gobierno de Cantabria, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de la pretensiones deducidas en contra suya. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, oponiéndose ambos, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Roberto presentó escrito, de acuerdo a los términos del art. 780.2 LEC, en el que indicaba su pretensión de impugnar la resolución administrativa de desamparo, asunción de la tutela automática urgente y formalización del acogimiento familiar urgente de su hijo Víctor de 1 de febrero de 2017 del Instituto Cántabro de Servicios Sociales (en adelante, ICASS). Tras los trámites oportunos, formuló demanda con entrada el 16 de mayo de 2017 con la misma pretensión en la que terminaba interesando que se declarara no ajustada a derecho la tutela pública asumida con inmediata recuperación de la custodia por el actor.

2. Tras los trámites procesales y la contestación opositora del ICASS, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 18 de octubre de 2018 por la que se desestima la demanda al considerar justificada la declaración de desamparo y no neutralizado el riesgo que pudiera permitir la recuperación de la patria potestad.

4. D. Roberto interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba realizada por el juez de instancia para alcanzar su conclusión al insistir en la incorrecta declaración del desamparo.

5. El ICASS y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO:El objeto del proceso. y los antecedentes previos.

1. Ha recordado reiteradamente esta Sala (v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016, 11 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2019) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-: ( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

(2) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.



TERCERO: Antecedentes fácticos condicionantes de la decisión.

1. En ocasiones, como sucede en el presente caso y hemos recordado en la reciente sentencia de este tribunal de 29 de enero de 2019, la reacción del padre suspendido en el ejercicio de la patria potestad por razón del desamparo y tutela automática 'ex lege' conlleva inevitablemente considerar no solo si la situación de desamparo se producía de forma objetiva en el instante de su declaración, sino, y esto es más relevante, si ha podido neutralizarse dicha situación por las circunstancias que se justifiquen y permitan el reintegro del pleno ejercicio de la patria potestad por quien, como hoy el padre, tiene la condición de progenitor.

2. A tal efecto, resultan reveladores algunos hitos fundamentales -que se relacionan a continuación- que sin dificultad se deducen de las actuaciones por la valoración conjunta realizada por la Sala de la extensa documental incorporada en el expediente administrativo remitido o aportada con posterioridad, la declaración testifical de los técnicos de la Administración que ha realizado el seguimiento y han emitido los informes públicos de intervención, y, esencialmente, el dictamen pericial sociofamiliar de la técnico forense adscrita al Instituto de Medicina Legal de Cantabria.

3. El menor Víctor nace el NUM000 de 2011 (en la actualidad tiene siete años) del matrimonio formado por el recurrente y Dª María Esther . Tras la crisis matrimonial la custodia se atribuye judicialmente al padre.

4. La madre, desde entonces, se ha desatendido absolutamente de sus obligaciones paterno-filiales.

El menor no ha mantenido contacto alguno con la familia materna. Su relación se limita a la que mantiene con el padre y su abuela paterna.

5. La intervención de la Administración nace a petición judicial en octubre de 2013. Al encontrar indicios de desprotección moderada se inicia la actuación de los servicios sociales de atención primaria, que tras realizar un seguimiento durante el año 2014 informan en agosto de 2015 considerando que el menor se encuentra en situación grave desprotección. En dicho instante, se observan los siguientes indicadores de desprotección relevante: presencia del menor en situaciones familiares con incidencias violentas; retraso madurativo (presenta un área cognitiva con nivel de desarrollo entorno a los 31.33 meses) por negligencia de padre en las necesidades psíquicas del menor por falta de estimulación o de orientación adecuada; consumo de drogas por el padre y síntomas trastorno mental; y ausencia de figuras alternativas del entorno familiar - singularmente la abuela paterna- que compensen los déficits existentes.

6. El 21 de agosto de 2015 se incoa procedimiento de protección por el ICASS destinado, esencialmente, a asegurar y supervisar una adecuada atención de las necesidades básicas del menor y enseñar y dotar al padre de las habilidades y herramientas adecuadas. En el mes de noviembre se aprueba el plan de caso y el padre firma un compromiso de seguimiento con el ICASS e inicia tratamiento de deshabituación de cannabis con AMAT. El menor comienza a acudir al centro de día desde enero de 2016 con asistencia irregular y donde se aprecia por los responsables su dificultad para asumir las normas y para relacionarse por retraso en su lenguaje. El padre abandona el tratamiento en marzo y la colaboración en abril de 2016. En diciembre se compromete nuevamente a un seguimiento por el ICASS. En las visitas se mantiene la apreciación de falta de rutinas, hábitos o límites para su edad que hagan modificar a los técnicos la apreciación de la permanencia de indicadores de grave desprotección.

7. En el informe de intervención de enero de 2017 se mantienen los mismos indicaros de riesgo y la ausencia de cambios en el comportamiento del padre y abuela paterna, con clara falta de conciencia de las necesidades del menor. Se concluye sobre la falta de avance en el periodo de intervención y la continuación de la presencia de los indicadores de grave desprotección.

8. El padre tiene antecedentes desde los doce años de alteraciones de la conducta y control de impulsos. Está diagnosticado de trastorno de la inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo con asociados trastornos del comportamiento al consumo de drogas. La abuela paterna tiene diagnóstico de esquizofrenia.

9. Por resolución de 1 de febrero de 2017 se declara al menor en situación de desamparo y se asume la tutela automática urgente por la Administración.

10. El informe psicosocial del IML insiste en el retraso cognitivo de casi dos años y de desarrollo del lenguaje y la ausencia de rutinas, habilidades sociales y afectivas, autorregulación de impulsos y falta de pautas adecuadas de alimentación, por la dinámica familiar inadecuada, escasa estimulación y carencia de normas y límites. No se observan desde el centro educativo indicadores de desprotección. El trabajo y seguimiento de la familia paterna es antiguo y durante cuatro años se ha intentado mantenerlo y desde el desamparo reintegrarlo, mediante el trabajo con el padre y abuela paterna, sin avance ni resultado significativo.

El padre no ha sido capaz de seguir las indicaciones y mantener los compromisos.

11. El padre es desempleado de larga duración sin ingresos estables. Se encontraba en prisión en el momento de la práctica de la prueba psicosocial (mayo de 2018).

12. El seguimiento del menor con la actual familia de acogida es adecuada. Se siguen apreciando conductas disruptivas anteriores al acogimiento. Se encuentra razonablemente adaptado por su evolución positiva con la adquisición de habilidades de las que antes carecía. Ha establecido lazos afectivos y de apego con la familia acogedora y en el centro escolar.

13. No se considera, por la técnico del equipo del IML, que el cese definitivo de la convivencia con el padre y abuela paterna debería causarle daños psicológicos. Pese a la vinculación afectiva con el padre, presenta éste y su entorno familiar grandes dificultades de todo orden (económicas, psicológicas, emocionales, sociales y de salud) para ejercer una custodia adecuada y con garantías, por no contar con apoyos suficientes y adecuados.



CUARTO: El desamparo y la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad.

1. El desamparo, como nos indica el art. 172.1.II CC, es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La decisión de este tribunal se va a asentar tanto en las circunstancias que llevaron a la declaración de la situación de desamparo, como en la presencia actual de elementos y circunstancias que permitan considerar si debe o no cesar la protección pública cuando ya han transcurrido más de dos años y medio desde entonces.

2. Nos indica en tal sentido el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que " Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

3. La norma incorpora el tratamiento jurisprudencial previo. En tal sentido, y a título de ejemplo, las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que " A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

4. La situación y circunstancias del menor y de su entorno, como han sido descritas, en el momento mismo de la declaración de desamparo justificaban con toda claridad la declaración administrativa desde el punto de vista o apreciación objetiva. La descripción de los hechos probados permite considerar la falta de la necesaria asistencia material o moral y la situación de grave desprotección que por consecuencia se producía en el cuidado, asistencia y evolución del menor. En definitiva, la documentación soportada por las declaraciones de los técnicos y el apoyo del dictamen psicosocial no permiten otra conclusión.

5. Tampoco el padre, en las actuales circunstancias, se encuentra en situación de permitir el restablecimiento de la unidad familiar por presentar condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo declarado y compensen su interés en que se mantenga la situación de protección en que las menores se encontraban. Los informes de seguimiento de la situación del menor con la familia acogedora y el propia dictamen psicosocial no permiten, de modo alguno, revertir la situación, y menos con la exigencia de certidumbre suficiente para garantizar un pronóstico favorable que neutralice el riesgo de desprotección.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO: Costas procesales.

Desestimado el recurso, como se razonó también en primera instancia, por la especial materia objeto de este procedimiento, de evidente afectación al interés de los menores, no se estima idóneo imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA 1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , contra la sentencia de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, que se confirma íntegramente.

2. No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe