Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 972/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000
Autos: Familia. Divorcio Contencioso nº 722/15
ROLLO NÚM. 972/18
SENTENCIA NÚM. 229/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Víctor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a 13 de marzo dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento de Familia, Divorcio Contencioso, nº 722/15 seguido en el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 a instancias de DOÑA Gloria , representada
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles Merinas Soler y asistida de la Letrada
Dña.Ana Pacheco Pulido, contra DON Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales D.Rafael
Díaz de la Coba y asistido del Letrado D.Francisco Manuel García Luque, habiendo sido parte apelante el
citado demandado, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 con fecha 10-11-17, cuyo fallo es como sigue: 'QUE ESTIMANDO LA PRETENSIÓN DEDUCIDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO FORMADO POR DÑA. Gloria Y D. Eleuterio , QUEDANDO REVOCADOS TODOS LOS CONSENTIMIENTOS QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES HUBIERA OTORGADO AL OTRO. SE DECLARA IGUALMENTE DISUELTA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EXISTENTE ENTRE LOS CÓNYUGES.

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SE REGIRÁ POR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: I.- LA PATRIA POTESTAD DE LOS DOS HIJOS MENORES DE EDAD HABIDOS ENTRE LAS PARTES SE EJERCERÁ DE MANERA cOMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES.

Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio donde actualmente residen y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales debiéndose de comunicar no obstante al otro progenitor tal circunstancia.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

II.- LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD SERÁ EJERCIDA POR AMBOS PROGENITORES DE MANERA COMPARTIDA.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento que habrá de existir entre los progenitores habida cuenta la edad de los menores.

A FALTA DE ACUERDO, EL REPARTO DEL TIEMPO DE CUSTODIA ENTRE AMBOS PROGENITORES SERÁ DE PERIODOS SEMANALES ALTERNOS. DE ESTA MANERA, EL DÍA DE INTERCAMBIO DEL SISTEMA DE GUARDA SERÁ EL LUNES DE CADA SEMANA, CORRESPONDIÉNDOLE A LOS PROGENITORES EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA DE LOS MENORES SEMANALMENTE DE FORMA ALTERNADA Y SUCESIVAMENTE.

El primer periodo en la que entre en juego la guarda y custodia compartida será el primer lunes que haya tras la notificación a las partes de la presente resolución, correspondiéndole dicha semana la custodia a la madre, y la siguiente al padre, y así sucesivamente.

III.- RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICIACIÓN PARA CADA UNO DE LOS PROGENITORES CUANDO NO OSTENTE EL PERIODO DE EJERCICIO DE LA CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, Y ESTANCIAS VACACIONALES: La determinación de este sistema de Guarda y Custodia compartida implica no obstante que se adopten unas medidas relativas al derecho del progenitor que en cada periodo no ostente la custodia de los menores y de éstos mismos de comunicarse y poder estar con él, estableciéndose el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO: * VISITAS INTERSEMANALES: El progenitor no custodio tendrá el derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos durante dos días entre semana de manera que compatibilice tales visitas con las actividades extraescolares y deportivas de los menores, y a falta de acuerdo al respecto, será los martes y los jueves desde la salida del colegio/instituto, hasta las 20:00 horas, ampliables a las 21:00 en horario de verano, coincidiendo tal ampliación con el cambio horario.

* VACACIONALES ESCOLARES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD: Los periodos vacacionales serán distribuidos por mitad, disfrutándose conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades: - NAVIDAD.

* el primer período de las vacaciones de Navidad abarcará desde el día siguiente la inicio de las vacaciones escolares a las 11:00 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 12:00 horas; * el segundo período comprenderá desde el día 31 de Diciembre a las 12:00 horas hasta el 6 de enero a las 18.00 horas.

Los periodos los distribuirían los progenitores de común acuerdo, y en su defecto, en los años pares corresponde al padre el primer periodo y a la madre el segundo y en los impares a la madre le corresponderá el primer periodo y al padre el segundo.

- SEMANA SANTA * el primer periodo abarcará desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo; * el segundo período abarcará desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Los periodos los distribuirían los progenitores de común acuerdo, y en su defecto, en los años pares corresponde al padre el primer periodo y a la madre el segundo y en los impares a la madre le corresponderá el primer periodo y al padre el segundo.

- VACACIONES ESTIVALES Se entenderá por vacaciones estivales las equivalentes a los meses de julio y agosto, pudiendo distribuirse las mismas conforme acuerden los progenitores, y en defecto de acuerdo, a cada progenitor le corresponde estar con sus hijos durante quincenas alternas, de manera que: * el primer periodo comprenderá desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 21:00 horas del día 15 de julio; * el segundo período abarcará desde las 21:00 horas del día 15 de julio hasta las 21:00 horas del día 31 de julio; * el tercer período abarcará desde las 21:00 horas del día 31 de julio hasta las 21:00 horas del día 15 de agosto; * el cuarto período abarcará desde las 21:00 horas del día 15 de agosto hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto.

Los periodos los distribuirían los progenitores de común acuerdo, y en su defecto, en los años pares corresponde al padre el primer periodo y tercer periodo y a la madre el segundo y el cuarto, y en los impares a la madre le corresponde el primer periodo y tercer periodo y al padre el segundo y el cuarto.

Durante los días no lectivos del mes de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario de vistas intersemanales.

Durante los periodos vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas intersemanales.

Todo lo referente a las visitas con los hijos habidos entre las partes los progenitores podrán acordar de mutuo acuerdo lo que más beneficioso convenga en interés de su hijos, y sólo en caso de desacuerdo regirá lo establecido en esta sentencia. De igual modo los horarios establecidos en los párrafos precedentes sólo se aplicarán cuando exista discrepancias entre las partes al respecto.

Igualmente ambos progenitores podrán comunicarse a diario telefónicamente o por vía telemática con sus hijos de manera adecuada y responsable, siempre que no obstaculicen su actividad académica.

IV.- D. Eleuterio DE ABONAR A DÑA. Gloria EN CONCEPTO DE PENSIÓN ALIMENTICIA DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD LA CANTIDAD TOTAL DE 300 EUROS MENSUALES ( 150 EUROS MENSUALES POR CADA UNO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD). Dicha cantidad será pagadera por el Sr. Eleuterio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe, actualizable cada año con referencia a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente que se aprueba anualmente, operando dicha actualización de manera automática sin necesidad de previa solicitud, siendo la primera actualización al año de dictarse la presente resolución correspondiendo al mes de noviembre de 2018. En caso de que el IPC fuese negativo, al pensión no se reducirá sino que quedará sin actualizar, operando tales variaciones sólo cuando el IPC sea positivo.

LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE ESTA PENSIÓN ALIMENTICIA TENDRÁ EFECTOS RETROACTIVOS A COMPUTAR DESDE EL MES DE DICIEMBRE DE 2015 DEBIÉNDOSE DESCONTAR LAS CANTIDADES QUE POR ESE CONCEPTO RESULTE PROBADO QUE HAYA ABONADO EL OBLIGADO AL PAGO DESDE ESA FECHA HASTA EL DICTADO DE LA PRESENTE.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que devengue los hijos serán satisfechos de la siguiente manera: -los que tengan un origen sanitario o farmacéutico esencial para la menor no cubierto por la seguridad social o seguro médico privado que cubra a los hijos serán abonados por mitad por los progenitores, así como los de carácter lúdico o académico (clases extraescolares, viajes escolares...) que hubieren sido acordados por ambos progenitores o en su defecto, judicialmente. En todo caso tienen carácter de gastos extraordinario a abonar por ambos progenitores los gastos derivados del inicio del curso escolar (libros, material escolar, uniforme...); Se entenderá que no hay oposición para la consideración de que un gasto tiene el carácter extraordinario a efectos de ser cubierto por ambos progenitores cuando su devengo sea comunicado al otro de manera que conste acreditada y aquél no manifiesta su completa oposición razonada en un plazo de 5 días, salvo que la urgencia del devengo implique un plazo inferior para manifestar o no su oposición, lo cual le deberá de ser igualmente indicado.

-los que teniendo el mismo origen, no cuenten en su realización con el acuerdo de ambos progenitores o en su defecto, de autorización judicial, serán abonados por el progenitor que los hubiere realizado.

Los gastos reclamados deberán ser debidamente justificados en cuanto a su importe y devengo.

V.- NO PROCEDE LA ADOPCIÓN DE PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE NINGUNO DE LOS CÓNYUGES.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Por el procurador Sr. Díaz de la Coba, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia en esta alzada revocando parcialmente la de primera instancia instancia y en consecuencia: - Se deje sin efecto el pronunciamiento alusivo al establecimiento de una pensión por alimentos de trescientos euros mensuales (300 €) en total para los dos hijos del matrimonio por resultar improcedente en atención al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y en atención a los ingresos de ambos progenitores.

-En su defecto y en todo caso se anule el efecto retroactivo de dicha pensión contenido en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado habiendo presentado el Ministerio Fiscal escrito de oposición y la procuradora de los Tribunales Sra. Aguilera Morales, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada, del que, a su vez, se dio traslado al apelante principal con el resultado que obra en autos, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 86 del Código Civil la sentencia apelada ha decretado la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, y conforme a los artículos 91 y siguientes del mismo texto, establece las medidas personales y patrimoniales que han de regir la ruptura y que han sido transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Recurren la sentencia ambas partes. D. Eleuterio que muestra su disconformidad en relación al pronunciamiento sobre la pensión de alimentos a abonar y sobre el carácter retroactivo que se señala. También se alza la representación procesal de la actora Dña. Gloria en lo que respecta al pronunciamiento relativo a la guardia y custodia compartida. Por su parte, el Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Esgrime, en primer lugar, el apelante la incongruencia de la sentencia de conformidad con el artículo 418 de la LEC , al señalar que si no se ha hecho ninguna solicitud o petición sobre medidas y tampoco se ha solicitado su retroacción nos encontramos con un patente caso de incongruencia 'ultra petitum o extra petitum' al haberse retrotraído los efectos de la pensión por alimentos a la fecha de presentación de la demanda.

Se olvida que en los procedimientos de derecho de familia no rige el principio de la justicia rogada ( STS 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden adoptarse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez puede acordarlo -aunque no se hubiera pedido- en el caso que lo hubiera considerado conveniente.

En efecto, nos hallamos en el ámbito de un procedimientos de familia, o lo que es igual en un procedimiento en el que la controversia surge en relación con la guarda y custodia de dos hijos menores de la pareja litigante, en el que, consecuentemente, se halla implicado el interés de aquellos, materia indisponible conforme a lo dispuesto tanto el artículo 91 del CC . Del mismo modo el art. 774 LEC faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés del menor incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto. De forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC , al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, amplia el margen de la preclusión y otorga al juez amplias facultades sobre la prueba, lo que constituye una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 LEC . En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente. Entre las SS del TS, cabe citar la Sentencia de 21-5-2012 en la que expresamente se indica que: ' el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '. Por su parte la STS de 7-7-2004 ya había proclamado que ' en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales. Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigante s'. La doctrina del Tribunal Constitucional queda reflejada en su Sentencia de 15-1-2001 (rec. 3966/1997 ), en la que nos recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores. En concreto, señala que ' El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones. Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art.

103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ' .

En particular sobre esta materia (que se refiere al momento en que se devenga la pensión de alimentos) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en su reciente sentencia núm. 371/2018, 19 de Junio de 2018 , señala que ha de tenerse en cuenta que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC , que no admite excepciones (como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio ), y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En efecto, como señala la referida sentencia 371/18 del Alto Tribunal ' estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso ...'). Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 ) '.

Por lo que se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar, fijada en 300 € mensuales, se esgrime la improcedencia de una pensión por alimentos ante las circunstancias económicas de los cónyuges y la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida.

En realidad no se discute en el recurso que tras la sentencia del TS de fecha 1.2.2016 (en la que se viene a fijar doctrina sobre un tema de gran interés práctico acerca de la custodia compartida y las obligaciones subsiguientes al pago de pensiones, ya que se había entendido hasta la fecha que la fijación del régimen de custodia compartida conllevaba la inexistencia del pago de pensión alimenticia, habida cuenta que como cada progenitor se quedaba temporalmente con los hijos de forma igualitaria cada uno debía pagar los gastos de los menores mientras estuvieran con ellos, salvo los comunes de colegio o similares en cuyo caso lo debían pagar por mitad según se acreditara el coste de cada supuesto concreto) debe estarse a cada caso concreto y si existe una desproporción en los ingresos entre los progenitores la circunstancia de que se haya aprobado el régimen de custodia compartida no impide que el juez acuerde la fijación de la pensión alimenticia que se fijará también en atención a las circunstancias de los ingresos de cada progenitor, de tal manera que no será de un 50%, sino acorde con los ingresos de cada uno, lo que es más proporcional, justo y adecuado a la hora de fijar las cargas que quedan tras la ruptura y asumibles en proporción a los ingresos respectivos.

En cualquier caso la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse al principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , bien entendido que el artículo 93, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente, en aquella determinación. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia.

En el caso de autos, la sentencia de instancia hace un estudio detallado de los ingresos con los que cuenta cada progenitor, conclusión que ha de ser confirmada pues en contra de lo que se indica en el recurso, no estamos ante situaciones idénticas económicas.

No sólo la juzgadora ha tenido en cuenta los ingresos del año 2017, sino que señala el que la señora Gloria , sea por trabajo o por percepción de alguna prestación, sus ingresos son notoriamente inferiores a los que percibe el Sr. Eleuterio e indica un botón de muestra referido a la nómina del Sr. Eleuterio (1300 €) y la nómina de la Sra. Gloria (475,03 €). El resto de la prueba avala que el progenitor posee ingresos muy superiores a los de la progenitora, como puede verse en la vida laboral de cada uno de ellos (folios 50 y 186).

Es cierto que los ingresos declarados por el Sr. Eleuterio en los años 2014 a 2016, folios 151,157 y 162, no respaldan el que el demandado perciba los 1200 € mensuales recogidos en las nóminas de marzo y abril de 2017, folios 243 y 244, pero existen indicios más que racionales como para poder entender la percepción de otras cantidades por conceptos diversos. En efecto, existen indicios de no contar exclusivamente con ingresos fijos por su actividad laboral, pues como se recoge en el informe psicosocial manifestó que desde que se separara (y durante un año) estuvo pagando 200 € mensuales para cada hijo (esto es 400 €) y ello hasta diciembre de 2015. Pues bien, en el IRPF de ese año 2015 declaró unos ingresos anuales de 2.731'68 €, es decir, ni siquiera llegó a 230 € mensuales (folio 157).

Este dato también permite inferir que en los años venideros seguirá percibiendo dichos ingresos, como es posible deducir de modo natural conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano ( art.386.1 LEC ). En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art. 217. 1 LEC , a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Piénsese que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y es claro que la capacitación profesional del Sr. Eleuterio , pasada la crisis económica, lo permite.

Ahora bien, se estima acorde a las circunstancias concurrentes una pensión de 150 euros al mes a cargo del padre (75 € por hijo), suma a la que se ha llegado usando la tabla del CGPJ y tomando en consideración que la señora Gloria no ha permanecido en la vivienda conyugal, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

Conviene recordar, que cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente '. Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los ' los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que ' los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta ', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente '.

En aplicación de esta doctrina, existiendo una prestación alimenticia anteriormente fijada en la sentencia de Primera Instancia, la modificación de la cuantía no afectará a la vigencia de aquella sino hasta que es sustituida, por cuanto que, hasta entonces, las medidas alimenticias adoptadas han de continuar desplegando efectos.

En consecuencia, desde la presentación de la demanda hasta la presente resolución, la cuantía es la señalada por la sentencia apelada y solo a partir de la fecha de la presente sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, han de computarse la rebaja de la pensión por alimentos.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia, no cabe acceder a la petición de la guarda y custodia materna que realiza la Sra. Gloria respecto a sus hijos.

Nos recuerda la STS de 6.4.2018 , la sala I viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ). Por ello, se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura de la pareja y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' A partir de la bondad del sistema, señala la apelante un único obstáculo para que pueda instaurarse la guarda y custodia compartida, cual es que el apelante inicial se ha trasladado a vivir a Cataluña, lo que no acredita y ha sido negado de contrario (véase el escrito de oposición a la impugnación) por lo que su mera manifestación no permite revocar un pronunciamiento que sin duda favorecerá a ambos menores.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, como quiera que el recurso de apelación inicial es parcialmente estimado, no procede imposición alguna y en cuanto a la impugnación ha de tenerse en cuenta que el art. 398 LEC y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, lo que justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Díaz de la Coba, en nombre y representación de D. Eleuterio y desestimando íntegramente la impugnación interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Dª. Araceli Aguilera Morales, en nombre y representación de DÑA. Gloria , representada en ésta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Merinas Soler, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , con fecha 10 de noviembre de 2017, en los Autos de Divorcio Contencioso nº722/2015, debemos reducir a 150 € la cuantía por alimentos que el progenitor debe abonar a la madre para sus hijos, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.