Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 365/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00229/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.19130 43 1 2017 0000065

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000075 /2017

Recurrente: Felix

Procurador: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ

Abogado: MAGDALENA TORRES MONTEJANO

Recurrido: Noemi

Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado: AGUSTIN ZAMARRO MOGARRA

ILMA SRA PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 229/19

En Guadalajara, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 75/17, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 365/19, en los que aparece como parte apelante, D. Felix representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ y asistido por la Letrada Dª MAGDALENA TORRES MONTEJANOy, como parte apelada, Noemi representada por la Procuradora de los tribunales Dª JENNIFER VICENTE BENITO y asistida por el Letrado D. AGUSTIN ZAMARRO MOGARRA, sobre divorcio contencioso y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 29 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE DEBO DECRETAR Y DECRETOel divorcio de Dª. Noemi y D. Felix, que contrajeron matrimonio el 13 de octubre de 2008 en Tánger (Marruecos), que podrán fijar libremente sus domicilios, cesando la presunción de convivencia y la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge, quedando revocados los consentimientos y poderes mutuos procediendo a declarar la disolución de la sociedad de gananciales.

En cuanto a las MEDIDASque han de regular la relación de los ex esposos entre sí, y de éstos con respecto al hijo común, las medidas a adoptar son:

1.- Se atribuye la Guarda y custodia del hijo menor a la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos para su hijo en la cantidad de TRESCIENTOS euros mensuales (300 euros) que se ingresarán en la cuenta que a tal efecto designe la madre, en los primeros 5 días de cada mes, debiendo actualizarse anualmente a partir del 1 de enero de cada año mediante el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que lo sustituya.

Los gastos de los hijos de carácter extraordinario serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

3.- Régimen de Visitas. Se establecen a favor del padre no custodio, fines de semana alternos de viernes a lunes, con la recogida a la salida del colegio y entrega en el colegio, debiendo buscar el padre una persona que pueda hacerlo en el caso de no poder hacerlo él personalmente.

Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad entre los progenitores, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad entre los progenitores, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

Los periodos de vacaciones de navidad irán, el primero, desde el día de inicio de las vacaciones hasta el día 30 por la tarde y el segundo, desde el día 31 hasta el día 6 de enero.

Vacaciones de verano: el padre podrá estar con el niño durante quince días que deberán ser durante los meses de julio o agosto.

El día de Reyes el niño estará media jornada con cada progenitor, con independencia de que por turno corresponda a uno o a otro.

El día de la madre el menor lo pasará con la madre, aunque no le correspondiera por periodo.

El día del padre el menor lo pasará con el padre, aunque no le correspondiera por periodo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

COMUNÍQUESE esta resolución al Registro Civil Central.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Felix se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 29 de noviembre de 2018 se dicta en las presentes actuaciones sentencia en la que se declara la disolución del matrimonio por divorcio de las partes, y fija las correspondientes medidas para regular las nuevas relaciones, sin costas. Contra dicha resolución el demandado interpone recurso de apelación en relación a dos pronunciamientos muy concretos, en cuanto al régimen de visitas y vacaciones, y en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos; con una referencia a una posible custodia compartida a la que no se ha dado respuesta por la Juzgadora, según manifiesta; y con costas según el pronunciamiento de esta resolución; citando las infracciones normativas en las que dice que se ha incurrido; solicitando se estime en el recurso articulando una petición principal y otra subsidiaria, según se recoge en el recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- En este punto debemos recordar que la finalidad primordial que ha de regir en la adopción de medidas en relación a los hijos es la protección y bienestar de los mismos, debiendo supeditarse cualquier decisión en esta materia a la tutela efectiva de esta protección cuya valoración objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva de cualquiera de los progenitores en relación a sus pretensiones, y en segundo lugar que precisamente por lo delicado de las cuestiones que se plantean y por la gravedad de las consecuencias de las decisiones que han de adoptarse en esta materia son precisamente los informes de los distintos equipos técnicos de los organismos asistenciales los que mejor y más objetivamente orientan a los tribunales en esta materia. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2010 recuerda que: 'Comenzando por la guarda y custodia del menor, que solicita el padre, es necesario partir, como hacen diversas Audiencias (vid por todas SAP Burgos de 4 noviembre 2008, Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel; SAP Cuenca de 20 diciembre 2006, Pte: Fuente Honrubia, Fernando...) que su atribución debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés del hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española EDL 1978/3879 ( artículo 39) como en el Código Civil EDL 1889/1 ( artículos 90, 92, 103, 154 , etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) sobre protección jurídica del menor EDL 1996/13744. Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990 , la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil EDL 1889/1 en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879), deberá determinarse cual de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe evitarse separar a los hermanos tal y como dispone el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 (en este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/153918). El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744. Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, ante las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 10 de mayo de 2001 EDJ 2001/41996).' O la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 27 de abril de 2010, aunque en aquel caso se desestimó el cambio de la guardia y custodia a favor de la madre, en el sentido de que: 'La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de un 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la custodia sobre los mismos. Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares y materiales y sociales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conductas en el entorno de los progenitores.'

En este caso y por el padre, efectivamente, se hizo alusión en el acto de la vista a una posible custodia compartida pero al no haber contestado a la demanda y haberse declarado su rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2017 no se ha podido articular prueba alguna en este sentido con lo que por pura prudencia tanto por parte de la Juez como por parte del Ministerio Fiscal se opta por mantener la guarda y custodia para la madre, conclusión que esta Sala comparte, sin perjuicio de que, efectivamente, la patria potestad siga siendo conjunta, nadie lo ha discutido, con lo que no hay infracción del art. 92 CC, ya que la medida es adecuada, razonada y razonable, y el primer motivo de recurso ha de decaer.

En cuanto al segundo motivo de recurso, el régimen de visitas, reconocido por el padre luego veremos en qué forma que tiene trabajo e ingresos, nos dice que no tiene posibilidades de ir a recoger a su hijo cuando le corresponda y no puede autorizar a alguien a efectuarlo, él mismo en el acto de la vista reconoce que su horario laboral es flexible. Visitas y régimen de vacaciones y festivos absolutamente adecuados con la situación, no acreditándose por su parte circunstancia alguna que justifique un cambio, es mas, si plantea posibles dificultades en ir a recoger a su hijo fines de semana alternos mayores las tendrá si se le fijan visitas intersemanales. Pero, insistimos, no alega ni acredita circunstancia alguna que nos lleve a cambiar la decisión adoptada por la Juez en este tema y que razona perfectamente, dada la corta edad del menor, nació el NUM000 de 2006. Se desestima, pues, el segundo motivo de recurso, no existe infracción normativa alguna.

En cuanto al tercer motivo de recurso, la pensión de alimentos, también va a ser objeto de desestimación y por las razones que pasamos a exponer. Desde el auto de 6 de julio de 2017 en que se le impuso una orden de protección a favor de la madre, por violencia de género, y una pensión de alimentos para el hijo de 150 euros, hasta la vista, el propio demandado reconoce que no ha pagado nada, sin explicar la causa. Solicita la fijación, aun así, de una pensión de 200 euros con el argumento, única y exclusivamente no de carecer de ingresos sino de que no se acredita por la madre que las necesidades del menor no puedan ser cubiertas con esa cantidad. Efectivamente la pensión de alimentos a favor de un hijo ha de tener en cuenta sus necesidades, con carácter prioritario, así como el caudal de quien la presta. La madre acredita documentalmente que las necesidades del niño exceden en mucho a esa cantidad inicial de 150 euros o de 200 euros mensuales, multiplicados por dos como nos dice el recurrente. Lo que seguimos sin conocer son las razones que desacrediten esas necesidades acreditadas, y sus ingresos. Efectivamente en el acto de la vista, como bien dice la Juez, el demandado se mostró renuente a contestar. Y así reconoció ser analista informático, entendemos que profesión cualificada y con amplio abanico de posibilidades laborales actualmente, pero se encoge de hombros cuando le preguntan dónde trabaja, aunque sí nos dice que al menos ocho horas diarias, aunque ya no para la empresa que se cita en la demanda, y que no recuerda qué ingresos percibe, ya que no consta nada, pero sí reconoce haber asumido una hipoteca y vivir solo. Ello lleva a la Juez a aplicar el art. 304 LEC, ante sus vagas respuestas.

Sí queda acreditado y, además, por reconocimiento, que la madre percibe 1.834 euros mensuales, que ha asumido su hipoteca y que las necesidades del menor supondrían una cantidad superior a la ofrecida por el padre, 200 euros, con lo que la cantidad de 300 euros es prudente y se va a mantener. Las necesidades de los menores son muy altas y mas a edades tan tempranas y 600 euros al mes, resultado de multiplicar por dos como hace el padre, aunque la madre tenga al niño toda la semana y contribuya también con su cuidado, no es excesiva. Con lo que la sentencia en este punto va a mantenerse y el recurso desestimado.

Y, en cuanto a las costas procesales, y dada la materia objeto de consideración el pronunciamiento de la Juez es correcto. Ello en relación al cuarto motivo de recurso.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, tanto en su pedimento principal como subsidiario, y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Sin costas para ninguna de las partes dada la materia objeto de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de costas, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.