Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 109/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000109/2019
NIG: 3500442120170002049
Resolución:Sentencia 000229/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000240/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Luis Andrés ; Abogado: Eileen Izquierdo Lawlor; Procurador: Maria Milagros Cabrera Perez
Apelante: Rafaela ; Abogado: Magdalena Nieto Fajardo; Procurador: Maria Paz Armas Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente) D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de abril de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de julio de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D/DÑA. Rafaela
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 5 de julio de 2018 en autos de Divorcio
240/2017 seguidos a instancia del demandante-apelado D. /Dña. Luis Andrés representado en esta alzada

por el Procurador D. /Dña. MARIA MILAGROS CABRERA PEREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. EILEEN
IZQUIERDO LAWLOR, contra el demandado-apelante D. /Dña. Rafaela representado en esta alzada por el
Procurador D. /Dña. MARIA PAZ ARMASGONZALEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MAGDALENA NIETO
FAJARDO, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:? "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por las representaciones de D. Luis Andrés contra Dª Rafaela , debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Declarar disuelto el matrimonio, celebrado entre las partes, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

La guarda y custodia de los menores, hijos comunes de las partes, se atribuye a la madre.

La patria potestad sobre los hijos seguirá atribuida y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad serán abonados por ambos progenitores por mitad.

En cuanto al régimen de visitas, del padre respecto a los menores, a falta de acuerdo entre los progenitores: Los menores se trasladarán al lugar de residencia del padre durante 8 semanas coincidentes con las vacaciones escolares de verano de los mismos (que en el régimen de los menores van de Diciembre a Marzo).

En caso de discrepancia respecto a la elección de las 8 semanas la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

El padre podrá trasladarse a estar con los menores, en el lugar de residencia de estos últimos, tantas veces como desee con un preaviso de 15 días y respetando las actividades ordinarias de los menores.

Los progenitores favorecerán la comunicación de ambos con los menores. El padre podrá comunicarse con los menores, en caso de desacuerdo, por medio telefónico/telemático y en todo caso los lunes, miércoles y viernes a las 19 horas (hora de Chile).

6. Hasta que conforme a la normativa de las compañías aéreas los menores no puedan realizar la totalidad del viaje sin compañía de mayor de edad, y en todo caso en los dos primeros años de aplicación efectiva del régimen de visitas (esto es hasta que los menores hayan realizado como mínimo dos viajes desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del progenitor paterno): a) En el trayecto del lugar de residencia de los menores a Santiago de Chile (y a la inversa), los menores lo realizarán acompañados de su madre, sufragando el coste de los billetes, de la madre y de los menores, la madre.

b) En el trayecto de Madrid a Lanzarote (y a la inversa), los menores lo realizarán acompañados de su padre, sufragando el coste de los billetes, del padre y de los menores, el padre.

c) En el trayecto de Santiago de Chile a Madrid (y a la inversa), los menores lo realizarán acompañados de su madre, sufragando el coste de los billetes, de la madre y de los menores, al 50% por ambos progenitores.

7. Cuando conforme a la normativa de las compañías aéreas los menores puedan realizar la totalidad del viaje sin compañía de mayor de edad, y en todo caso una vez transcurridos los dos primeros años de aplicación efectiva del régimen de visitas (esto es que los menores hayan realizado como mínimo dos viajes desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del progenitor paterno), el coste de los billetes, de los menores, se abonará al 50% por ambos progenitores. Si alguno de los progenitores quisiera acompañar a los menores deberá hacerse cargo del abono de su propio billete (el de los menores se continuará abonando al 50% por ambos progenitores).

8. Se acuerda que el padre abonará a favor de los hijos menores comunes a las partes una pensión de alimentos ascendente a 600€ mensuales en total (300€ por cada hijo). Pensión que será abonada por el padre en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, cantidad que será revisada anualmente a fin de acomodarla a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose resuelto sobre la prueba propuesta en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de marzo de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio pretendiendo lo siguiente: - en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas del progenitor paterno, y en relación con el desplazamiento de los menores para estar con el padre: que en los dos primeros años de aplicación efectiva del régimen de visitas (esto es hasta que los menores hayan realizado como mínimo dos viajes desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del progenitor paterno): el padre viajará a Chile y estará y recogerá a los menores pudiendo llevarlos a su lugar de residencia, debiendo reintegrarlos al domicilio materno y subsidiariamente un sistema equitativo abonando los gastos de traslado de los menores 70% el padre y 30% la madre; que una vez transcurridos los dos primeros años de aplicación efectiva del régimen de visitas (esto es que los menores hayan realizado como mínimo dos viajes desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del progenitor paterno), el coste de los billetes, de los menores, se abonará 70% el padre y 30% la madre; - en relación con la pensión alimenticia, se eleve a la cantidad de 900 euros ( 450 para cada menor ) en vez de los 600 euros fijados ( 300 para cada uno ) y - por último se establezca una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante dos años.



SEGUNDO.- Cumplimiento del régimen de visitas del progenitor paterno en relación con el desplazamiento de los menores para estar con el padre.

En cuanto al régimen de traslado de los menores ya que viven en Chile, las particularidades del mismo han sido resueltas acertadamente por el órgano a quo y en las modificaciones propuestas por la apelante no se argumenta en que puede beneficiar a los menores.

El Tribunal Supremo en lo que respecta a la cuestión debatida, tiene una doctrina reiterada, Ss 26 de mayo 2014 y 21 de febrero de 2018 entre otras y que podemos resumir tal que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello el TS declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

La apelante pretende sustancialmente que se altere la proporción de 50% de contribución cada uno de los progenitores por una proporción de 70% - 30%. No ha atenderse dicha petición pues además de lo indicado, la apelante no tiene en cuenta el propio gasto de traslado del progenitor no custodio; que como veremos a continuación la desproporción entre los ingresos de cada uno no alcanza dicho porcentaje y por último, que han de poder utilizarse el servicio de acompañamiento de menores que ofrecen las compañías aéreas.



TERCERO.- Pensión alimenticia.

El importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos, tal y como tiene declarado esta Audiencia en numerosas resoluciones, debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, bien entendido que el artículo 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, conjunta y comparativamente, en aquella determinación.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de los hijos, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia.

Alega la apelante que aparte de los ingresos declarados por el progenitor no custodio ascendente a la cantidad de 2.200 euros mensuales, éste percibe rentas por su trabajo procedentes del extranjero. Sin embargo de la aseveración de la apelante solo tenemos la consulta de datos fiscales de 2017 que se refieren sin cifra concreta a ingresos de años anteriores.

En consecuencia y atendiendo a los gastos de habitación que soporta el apelado por 420 euros así como que la apelante percibe unos ingresos de 900 euros y sin embargo no incurre en ningún gasto de habitación, procede mantener la cantidad fijada en sentencia.



CUARTO.- Pensión compensatoria.

La doctrina del Tribunal Supremo en torno a la pensión compensatoria es la siguiente: El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/295471, y 720/2011, de 19 octubre EDJ 2011/249303, o 8 de mayo de 2012.

Como establece la STS de 16 de noviembre de 2012 reiterando la doctrina sentada en las sentencias del mismo Tribunal de 19 de enero de 2010, recurso 5212006; de 17 de julio de 2009, recurso 136912004 y 10 de febrero de 2005, recurso 187612002, conforme a la cual, el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges y exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria , cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

La apelante había interesado dicha pensión compensatoria como único argumento esgrimiendo que ha dedicado ocho años de su vida al cuidado de la familia. Dicho argumento por si solo no justifica la existencia de desequilibrio económico alguno, vistos los ingresos de uno y otro y la nueva situación de la madre una vez trasladada a Chile. Dicha dedicación como único dato aparte de su relativa corta duración, desconociendo si fue voluntario o no, si le impidió seguir formándose o no, impide acceder a dicha petición.

En atención a lo expuesto considera acertada este Tribunal la decisión del órgano a quo de rechazar la petición de la apelante para que se le fijara a su favor una pensión compensatoria.



QUINTO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas y su imposición a la apelante al haber lugar a la íntegra desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D/DÑA. Rafaela , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico