Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 850/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316142120178032585
Recurso de apelación 850/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valls
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 275/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a: SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Parte recurrida: Fátima , Romualdo
Procurador/a: GERARD PASCUAL VALLES
Abogado/a: JORDI PRAT ALTARRIBA
SENTENCIA Nº 229/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 12 de junio de 2019
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en representación de Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria SA y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos en el Rollo nº 850/18, derivado del
procedimiento ordinario 275/17, del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Valls, al que se opusieron D.
Romualdo y Dª. Fátima , representados por el procurador D.Gerard Pascual Vallés y defendidos por el
letrado D. Jordi Prat Altarriba.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Fátima y DON Romualdo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. Prat Altarriba, contra BBVA S.A., debo: DECLARAR la NULIDAD de la cláusula condición general de la contratación limitativa de la variación del tipo de interés aplicada al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública el día 4 de diciembre de 2007, la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario otorgada el día 16 de julio de 2008 en la que se hace constar de forma expresa e idéntica que 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con 50%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés...el tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior. al 15% nominal anual' suscrito entre los hoy litigantes que establece un tipo mínimo de interés del 2,50 % y un máximo de 15%'.

CONDENO a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin cláusula suelo 'y devolver, en su caso, el exceso de intereses que desde el inicio del contrato de préstamo se hayan devengado y que no hubieran debido ser percibidos por haberse declarado nula la cláusula suelo.

DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula 5' de la escritura de préstamo hipotecario, novación y ampliación, objeto de autos y que liga a las partes, relativa a 'Gastos a cargo de la parte prestataria', por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

DECLARAR que es la demandada la obligada a abonar los aranceles y gastos de Notario a excepción de la mitad del timbre, los gastos de Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como los gastos de gestoría y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.793,44 euros), más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Romualdo y Dª. Fátima ,se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Romualdo y Dª. Fátima entablaron demanda de junio ordinario ejercitando acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de las siguientes cláusulas: a) cláusula suelo, limitación de la variación del tipo de interés que consta en la escritura de préstamo hipotecario de 4-12-07, como en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 16 de junio de 2008, con condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula, y b) cláusula gastos, de ambas escrituras, reclamando los gastos abonados de Notario, Registro, Impuesto de Actos jurídicos documentados, y gestión. Los gastos abonados fueron, respectivamente de la primera escritura y segunda escritura, por gestión: 329,44 euros y 332,29 euros; Notario: 569,70 euros, y 561,92 euros; Registro, 179,66 euros y 398,32 euros, y por el impuesto de actos jurídicos documentados, 3.444 euros y1680 euros. En Total, 7.495,53 euros.

2. Se opuso la demandada alegando en síntesis: i) la cláusula suelo ha sido negociada, y cumple con las exigencias de transparencia material. ii) cosa juzgada en cuanto a la cláusula gastos de la escritura de 4-12-07, al ser idéntica dicha cláusula a la declarada nula por el TS en sentencia de 23-12- 15.iii) la declaración de nulidad no debe producir la devolución de todas las cantidades pagadas, el banco no percibió ninguna de estas cantidades iv) imposibilidad de declarar la nulidad de cláusulas de un préstamo cuya eficacia ha sido desplegada, por encontrarse la hipoteca cancelada. v) caducidad de la acción de reclamación, vi) prohibición de sentencias con reserva de liquidación e impugnación de la cuantía.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarado la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la demanda a volver a calcular las cuotas del préstamo sin la citada cláusula, y devolver, en su caso, el exceso de intereses que desde el inicio del préstamo se hayan devengado; la nulidad de la cláusula 5ª gastos, declarando que la demandada debe abonar los aranceles y gastos de notario, a excepción de la mitad del timbre, los gastos del registrador y los gastos de gestoría, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 1.793,44 euros, más del interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la clausura gastos, y las consecuencias jurídicas que anuda a la misma, en orden a la restitución a los actores de la cantidad de 1.793,44 euros, más los intereses legales desde cada pago, y la imposición de costas en primera instancia.

1. Las cláusulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al presentar la demanda, el préstamo hipotecario se encuentra cancelado.

Decisión de la Sala.

El motivo no se acoge.

Dijimos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018 , ' Por lo que se refiere a la inexistencia de acción por haberse extinguido el préstamo en el que se incluyeron las cláusulas combatidas, debemos señalar que, como ya lo hicimos en nuestras sentencias de 13 y 26 de septiembre pasado, la cuestión de si se puede solicitar la nulidad de cláusulas incluidas en contratos ya cancelados es una cuestión que ha planteado cierta discrepancia en la doctrina y jurisprudencia en la medida en que la información precontractual incide en la prestación del consentimiento y la anulabilidad por error tiene un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato para reclamarse ( art. 1301 CC ), mientras que la nulidad radical o absoluta carece de plazo para el ejercicio de la acción, puede ser solicitada por cualquier interesado ( art. 1261 y 6 CC ) y no puede ser objeto de confirmación ni prescripción sanatoria ( art. 1310 CC ).

La Sala estima que en estos supuestos no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos art. 1301 a 1304 CC ), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción. Tampoco ante la falta total de consentimiento que daría lugar a la nulidad absoluta por ausencia de uno de los elementos esenciales del negocio y sin plazo de prescripción ( art. 1261 CC ). Consideramos que la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus, en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art. 1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla 'utile per inutile non vitiatur'.

Ahora bien, con independencia de la discusión de si estamos ante un supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 T.R. de Consumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93 , la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible (art. 19.4 LCGC), lo que no impide que pueda convenirse sobre sus efectos ( STS núm.

205/2018, de 5 abril ).

Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11, Caso Garavito , 21 diciembre 2016, asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo , y la reciente 7 agosto 2018, asunto C- 96/16, Caso Banco Santander, S.A ). ' 2. Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos de ambas escrituras. La cláusula no es abusiva, cumple con los requisitos de los art.80 y 82 del TRLGCU.

Decisión de la Sala.

La nulidad de la cláusula de gastos.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93 , que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble: i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

3. Improcedente repercusión de los gastos, notariales y registrales y gestoría.

Decisión de la Sala.

Los efectos derivados de la nulidad.

La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine qué deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo , y núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero , así como en nuestras anteriores a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio , 13 y 18 septiembre 2018 , por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido. Distinto es el caso del timbre de la matriz que si está determinada, como sucede en este caso en la primera escritura, debe pagarla la prestataria y la expedición de copias, que son a cargo la parte que las solicita, pues la solicitud la efectúa cada parte, si es el caso, por interés propio y para el uso propio. Sin embargo, la factura del notario que figura incorporada a las actuaciones si bien distingue el concepto de 'copias autorizadas' y el concepto de 'copias simples', no se especifica quién las solicitó ni a quién se entregan. Ante esta falta de prueba la consecuencia debe ser que este gasto, a excepción del importe correspondiente a timbre matriz y autorizadas, que asciende según la factura aportada a 10,67 €, corra a cargo de ambas partes por mitad, es decir, 279,51 €, por la escritura de préstamo y la mitad de la factura de novación, que ascienden a 280,96. Los gastos registrales son a cargo del banco que a favor de quien se constituye la garantía real. El importe a cargo del banco es de 578,08 euros.

b) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias, por tanto el importe a satisfacer por el banco es de 330,91 euros.

4. Incorrecta aplicación de los intereses legales en relación con los gastos de formalización.

Decisión de la Sala.

La cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Pleno del TS de 18-12-18 , que a tales efectos señala: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Por tanto, el interés legal se devengará desde el momento en se produjo el beneficio indebido, esto es desde el pago del importe reconocido en la sentencia.

6. Incorrecta aplicación del art.394 de la LEC , estimación parcial de la demanda e improcedencia de la condena en costas.

Decisión de la Sala.

El motivo merece tener acogida.

La estimación de la demanda es parcial, dado que no se admite la devolución de determinados conceptos reclamados, como el impuesto de actos jurídicos documentados. La sentencia declara la nulidad de la cláusula gastos respecto de los que hayan sido injustificadamente imputados al consumidor, pero no de aquellos otros cuyo abono corresponde al prestatario. No hay, la leve diferencia entre lo pedido y lo concedido a que se refiere la doctrina de la estimación sustancial.

Procede, por tanto, dejar sin efecto la condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- Régimen de costas.

Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal decide: 1.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano , en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018 dictada en procedimiento Ordinario 275/17, del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Valls , que revocamos en parte, y en consecuencia condenamos a la demandada a abonar a los actores por la declaración de nulidad de la cláusula gastos la cantidad de 1.669,46 euros, sin imposición de costas de la primera instancia. Confirmamos el resto de los pronunciamientos.

2. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.