Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 541/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000541/2018
NIG: 3801741120170001664
Resolución:Sentencia 000229/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000282/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Apelado: Torcuato ; Abogado: Francisco Javier Bello Esquivel; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
Apelante: Virgilio ; Abogado: Carmen Dolores Gonzalez Porcell; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado (Ponente)
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª. María Luisa Santos Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de junio de dos mil diecinueve.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº. 282/2017, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Torcuato , representado
por la Procuradora Dª. Carolina Álvarez Pomar, y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Bello Esquivel,
contra D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª. María José Arroyo Arroyo, y asistida por la Letrada
Dª. Carmen Dolores González Porcell; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª. Barbara Obeso García, dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por por la Procuradora doña Carolina Álvarez Pomar, en nombre y representación de DON Torcuato , contra DON Virgilio , CONDENO al demandado a cesar en la perturbación y despojo que viene realizando en la posesión que ha venido ostentando el demandante, condenándolo a realizar, a su costa, y de manera inmediata, las obras y modificaciones necesarias para reintegrar a don Torcuato en la posesión que disfrutaba, dejando todo exactamente en el estado en que se hallaba antes de la perturbación que ha consistido en la instalación de una valla metálica y la colocación de una plancha de acero en una de las puertas de acceso a su vivienda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María José Arroyo Arroyo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen González Porcell, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Carolina Álvarez Pomar, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Bello Esquivel; señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. Macarena González Delgado Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone demanda ejercitando el derecho a la tutela sumaria de la posesión, alegando que es propietario de un trozo de terreno que adquirió por partición amistosa de una finca perteneciente a la herencia de su padre. Que la finca se encuentra atravesada por dos calles que sirven de acceso a las distintas parcelas resultantes de la división. Que en la parcela que se le adjudicó, construyó su vivienda, usando de los caminos de acceso a la misma.

El demandado, hermano del actor, ha colocado recientemente un portón, una valla metálica y una plancha de acero, que apoya y atornilla a la casa del actor, impidiéndole el acceso al lateral de la vivienda.

Opuesto el demandado, a sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda condenado al demandado a cesar en la perturbación, debiendo realizar las obras necesarias para reintegrar la posesión al actor.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la demandada, alegando: 1) Error en la valoración de la prueba. No se han acreditado los requisitos necesarios para que prospere la acción entablada: realidad posesoria; acto perturbatorio y que no haya transcurrido un año entre la perturbación y la interposición de la demanda.

2) Posesión del actor. La casa del actor tiene entrada por dos puertas, el frente y el lateral, dando la primera a una calle asfaltada y la segunda, a la finca propiedad del demandado. El actor realizó una ampliación de su vivienda hasta el límite con la propiedad del recurrente. En ese lateral existen dos accesos; el primero lo constituye una puerta pequeña de aluminio y cristal con escalones, que se encuentra libre y a la que puede acceder, al haberse colocado la valla sin que impida esa entrada y sin adosarse a la pared, recogida en un pie. El segundo acceso lateral, según el actor cerrado con un a plancha metálica, no lo ha sido por el recurrente. Cuando el actor realizó la obra dejó un hueco, pidiendo el recurrente que lo cerrara, accediendo a ello, acreditándose con las fotografías aportadas que antes de instalarse el vallado, la plancha estaba puesta.

A dicho recurso se opone la actora alegando: 1) El recurso ha sido planteado fuera de plazo, debiendo ser inadmitido.

2) La cuestión litigiosa debe centrarse en determinar si el actor está en posesión de la franja de terreno por la que accede al lateral de su casa, donde se ubica una puerta y que además sirve de acceso a un trozo de terreno situado en la parte trasera de la vivienda, zona que ha sido clausurada con una valla y cerrada la puerta con una plancha metálica soldada y atornillada.

2) La referida franja de terreno viene siendo usada por el actor desde hace tiempo, tratándose de un lugar de paso para entrar en el lateral de la vivienda, apreciándose la existencia de una senda que da acceso al pequeño trozo de terreno situada en la trasera de la casa.

3) El actor ha sido perturbado y privado de la posesión que, pacíficamente, venía ostentado.



SEGUNDO.- Planteada por la actora la cuestión procesal relativa a la indamisión del recurso de apelación interpuesto por el demandado, en atención al contenido de la diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2018 y lo dispuesto en el decreto de 1 de junio de 2018, debe estimarse que el recurso se interpuso dentro de plazo, al establecerse que el relativo a la interposición de la apelación había sido suspendido debido a la incidencia de la grabación del CD solicitado por la parte, reanudándose el cómputo de dicho plazo cuando fue entregada la grabación.



TERCERO.- Interpuesta demanda en ejercicio de la acción protectora de la posesión al estimar el actor que la instalación de una valla y una puerta metálica atornillada a la casa del actor, le impiden el uso de la posesión de parte de su vivienda y del terreno situada en la trasera de la misma, y estimada la demanda, el recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba tanto en lo que se refiere al hecho posesorio como al perturbador de esa posesión.

Examinadas las actuaciones a la vista de las pruebas practicadas, resulta que siendo el actor y el demandado, hermanos entre si, queda constancia de que los terrenos litigiosos se encuentran en la finca perteneciente a la herencia de los padres, resultando que en vida del padre se procedió a una partición amistosa entre todos los herederos, partición que si bien fue declarada nula posteriormente por sentencia firme, no impidió que los hermanos poseyeran las fincas que aquella partición les otorgaba, y en tal sentido, consta acreditado que el actor construyó una vivienda que tiene su frente a una calle asfaltada y el lateral linda con otra finca que dice el demandado es de su propiedad. Ese lateral dispone de dos puertas de acceso, una más cercana a la calle asfaltada, que sirve de acceso peatonal al garaje y otra, que da acceso a la trasera de la vivienda, lugar donde además, el actor sitúa un trozo de terreno que dice que le pertenece.

Teniendo en cuenta la naturaleza de este procedimiento sumario cuya especialidad es la de proteger la posesión frente a actos perturbatorios de terceros, existen en las actuaciones elementos probatorios suficientes, especialmente la declaraciones testificales de los hermanos de ambos que, aunque han sido tachados como testigos, tienen relevancia, pues tratándose de una cuestión familiar, nadie mejor para conocer los hechos que los miembros de esa familia, sin que de las declaraciones de ambos pueda resultar la animadversión de que habla la demandada. Precisamente de esas declaraciones, resulta que, a raíz de aquella partición, declarada nula como antes se señaló, y sin que conste que se haya practicado otra que la sustituya, los hermanos ocupan los terrenos que se le adjudicaron, de manera que consta que el actor esta poseyendo no solo los terrenos en los que edificó la vivienda, sino también una franja de terreno anexo al lateral de la casa que le sirve de acceso a la parte posterior de la vivienda y a un trozo de terreno que ocupa detrás de la casa. Por ello, acreditada esa posesión, los actos del demandado instalando la valla y la puerta metálica, tal y como reconoce, deben ser considerados como actos perturbatorios de la posesión y por lo tanto, dan lugar a la protección posesoria interesada en la demanda, que es en definitiva el objeto de estas actuaciones.

Fuera de este recurso, como las partes conocen, queda no solo todas las cuestiones relativas a la propiedad sino además al derecho a poseer, de manera que la valla que el demandado pone impidiendo el acceso a la segunda de las puertas del lateral de la vivienda del actor y a los terrenos situados fuera de la vivienda, deben ser calificados como hechos perturbatorios, sin que el demandado pueda ampararse para su ejecución en que estime que los linderos de la finca de su propiedad y la ocupada por el actor son distintos a los pretendidos por esa parte, debiendo acudir las partes, si a su derecho conviene al procedimiento adecuado para deslindar ambas fincas.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art.

398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Virgilio .

2.- Se confirma la sentencia recurrida.

3.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Casación art. 477.2.3º LEC .

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-