Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1461/2018 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170012351

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1461/2018

Asunto: 101661/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 966/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 229/2020

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1461/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 966/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante Dª Estrella, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es parte apelada CAIXABANK, representada por la Procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS, y asistida por letrado D. PEDRO HERNÁNDEZ-CARRILLO FUENTES.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 966/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 383/2018, de 7 de septiembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Estrella, representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad 'Caixabank, S.A.': 1º.- Declaro la nulidad de la cláusulas Quinta y Sexta Bis de la escritura de novación modificativa de 28 de septiembre de 2005. 2º.Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos suscrito con la parte actora y a su expulsión total de las escrituras. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por la estipulación declarada nula. 3º.Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 368,41 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.

2.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se examinarán a continuación, pidiendo, en lo sustancial, mayor cuantía de devolución de los gastos imputados.

3.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y fallo para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En lo que aquí interesa, el juzgador impone a la entidad bancaria la totalidad de los gastos del registro y de gestoría, pero no impone los gastos notariales. Tampoco los gastos de impuestos, pero por razón de que el mismo actor los había renunciado en la Audiencia previa. Aunque hay una intención de devolución de la totalidad de los no adeptados, en realidad consta esa renuncia, y es conocido que estos emolumentos no son objeto de devolución. Sólo están discutidos los gastos notariales en esta alzada.

2.-Sobre este concepto, ya nos hemos pronunciado en distintas ocasiones, la más reciente en Sentencia 985/2019, de 24 de septiembre. En ella decíamos, y en orden a los aranceles notariales, que ya nos habíamos pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad.

3.-Sobre este asunto, razonan las SSTS de 29/1/2019 referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

4.-A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

5.-Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

6.-Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

7.-No procede más gasto adicional, no sólo por lo dicho ya más arriba, sino por la misma estructura de la declaración de nulidad, que, contra lo que se dice, no conlleva a una integración. Lo que ha ocurrido con la declaración de nulidad es la expulsión de la cláusula del contrato, y ante la realidad de que ha sido el deudor quien ha pagado todos los gastos, procede identificar la norma que, en defecto de pacto, hace imputar un gasto a la parte. Esas normas existen, tal y como se deducen de los arts. 1197 y 1455 Cc, e identificadas, procede aplicarlas.

8.-Como consecuencia de lo anterior, procede la imputación a la entidad de bancaria del 50 % en materia de gastos notarales, esto es 331,11 (662,21*0,50), y en este sentido se modificará el fallo.

9.-Por todo lo cual, se estimará parcialmente el recurso en los términos expuestos, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). No se imponen las costas de primera instancia, dado que es el criterio que sigue la Sala es considerar que la declaración de nulidad es un prius respecto de la verdadera pretensión del actor, que es económica. Si pretendía más de 4000 euros, y queda reducida su petición a menos de 1.000: la estimación de la demanda es necesariamente parcial.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 383/2018, de 7 de septiembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 966/2017, del que procede esta alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 3 de la resolución recurrida tendrá la siguiente redacción: 'CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 699,52 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones'

3.-Se mantienen los demás pronunciamientos.

5.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.