Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 28/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2016 0007567

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2020-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000826 /2016

Recurrente: Araceli

Procurador: MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: PALOMA MARTINEZ ARRAEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Benedicto

Procurador: , MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: , ISABEL RUIZ MALDONADO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 229/20

En Guadalajara, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas 826/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 28/20, en los que aparece como parte apelante Dª Araceli, representada por la Procuradora de los tribunales Dª Mª Pilar Ortiz Larriba, y asistida por la Letrada Dª Paloma Martínez Arraez, y como partes apeladas D. Benedicto, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mº Teresa López Manrique, y asistido por la Letrada Dª Isabel Ruiz Maldonado y el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENCIOSAS SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 11 de noviembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Benedicto contra DOÑA Araceli de modificación de las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 20 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 935/2011 debo acordar y acuerdo la siguiente modificación de las medidas acordadas en dicha sentencia:

1º.- Establecer el siguiente sistema de guarda y custodia compartida:

-Una semana Bernarda estará con su padre los Martes y Jueves con pernocta debiendo recogerla en el Centro Escolar y llevarla al día siguiente, y los lunes y miércoles con su madre con pernocta debiendo recogerla en el Centro Escolar y llevarla la al día siguiente. Esa semana estará con su padre desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que deberá llevarla al mismo.

-La semana siguiente, Bernarda estará con su madre Lunes y Miércoles con pernocta debiendo recogerla en el Centro Escolar y llevarla al día siguiente, y los martes y los jueves con su padre con pernocta debiendo recogerla en el Centro Escolar y llevarla al día siguiente. Esa semana estará con su madre desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que deberá llevarla al mismo.

- Y así consecutivamente.

2º. Establecer el siguiente régimen de visitas:

1.- Las vacaciones de verano se dividen en 4 periodos:

- Desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio, ambos incluidos.

- Desde el día 16 de julio hasta el día 31 de julio, ambos incluidos.

- Desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto, ambos incluidos.

- Desde el día 16 de agosto hasta el día 31 de agosto, ambos inclusivos.

Los 4 periodos de vacaciones de verano serán elegidos por mitad entre los progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

El progenitor al que corresponda la elección de periodo deberá notificar al otro fehacientemente, el periodo elegido, con al menos treinta días de antelación. De no hacerlo así se entenderá que renuncia a la elección del periodo que proceda, pudiendo elegir el otro.

2.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos periodos correspondiendo; el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 31de Diciembre a las 19 horas y el segundo periodo desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo que la reintegrará en el colegio. Los años pares la hija pasará, en compañía del padre el primero periodo y el segundo los impares y viceversa.

3.- En las vacaciones de Semana santa y dada la corta duración de las mismas, la hija pasará cada año en compañía de uno de los progenitores, pasando con el padre los años impares y con la madre los pares, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlos en dos periodos.

3º.- Suprimir la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de fecha 20 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara en el procedimiento de modificación de medidas 935/2011 .

En relación con los gastos extraordinarios, que deberán ser notificados de forma fehaciente al otro progenitor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, viajes y otros, serán sufragados por mitad entre los progenitores.

4º.- Recomendar al Sr. Benedicto y a la Sra. Araceli que acudan a un servicio de mediación familiar.

Todo ello sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas para la tramitación de este procedimiento.'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Araceli se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo sobre la guarda y custodia por sentencia de 1 de septiembre de 2009, que fue modificada en cuanto al régimen de visitas por sentencia de 20 de julio de 2012, estima parcialmente la demanda interpuesta y establece la custodia compartida de la hija en común por días, suprimiendo la pensión de alimentos establecida con anterioridad.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Araceli, solicitando que se mantenga la guarda y custodia de la menor en exclusiva a la madre y la pensión de alimentos a cargo del padre en los mismos términos en los que estaba acordado, alegando error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial. Con carácter subsidiario se solicita que, en el supuesto de establecerse la guarda y custodia compartida se mantenga la pensión de alimentos a cargo del padre.

El Sr. Benedicto y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Sobre la modificación de las medidas adoptadas respecto de la hija de las partes.

Nos encontramos ante una la demanda en la que se solicita la modificación de las medidas establecidas en un previo procedimiento de familia establecido de mutuo acuerdo (guarda y custodia de la hija menor); medidas que no son inmutables, sino que pueden modificarse.

La recurrente señala que habiéndose dictado sentencia de modificación de medidas sobre la guarda y custodia de la menor en el año 2012, en la que los padres acordaron mantener la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, contando la menor 3 años, no hay razón para modificar el régimen establecido pues no han cambiado las circunstancias allí contempladas.

(i).El Tribunal Supremo en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio 'cierto' de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, pero insiste en que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción, prioriza el interés del menor para acordar dicha modificación, sin exigir que se hayan producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron inicialmente en consideración.

(ii).En el presente supuesto, habiendo transcurrido 8 años desde que se separaron los progenitores, teniendo la menor 5 meses, habiendo crecido la menor y evolucionado y ampliado el régimen de visitas a favor del padre, es evidente que las circunstancias han cambiado, a diferencia de lo que se indica en el recurso. Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la menor, por lo que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, atendiendo a las necesidades de la hija.

Es por ello por lo que se deben desestimar las alegaciones vertidas en este sentido.

TERCERO.Sobre el régimen de guarda y custodia compartida y el interés superior de la menor.

La parte recurrente alega, en su primer y segundo motivo del recurso, falta de motivación y error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial al otorgar la sentencia recurrida la guarda y custodia compartida de la menor.

(i).Como dice la recurrente, el principio del interés del menor, al que se ha hecho referencia y que se entiende vulnerado, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, como señalan las SSTS 251/2016 de 13 de abril, 172/2016 de 17 marzo de 2016 y 51/2016 de 11 febrero, entre otras, implica que '«se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»'.

En aplicación de dicho principio, el Tribunal Supremo señala que la custodia compartida debe constituir el régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible ( SSTS de 3 y 30 de mayo de 2016 y de 27 de junio del mismo año), pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor ( SSTS de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016). El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , 'tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

...» Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )»'.

El Juzgador ha de tratar de averiguar qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor, sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

(ii).Sentado lo anterior, la sentencia recurrida, tras hacer una valoración de la prueba, opta por el establecimiento de la custodia compartida respecto de la menor Bernarda atendiendo a que ambos están plenamente capacitados para el ejercicio de la misma, teniendo horarios laborales semejantes y apoyos familiares, estando vinculada la menor a ambos y adaptada a la vivienda y familia del padre, y, si bien la relación entre los progenitores no es buena, siempre llegan a un acuerdo en lo relacionado con la menor; y añade que el padre ha cumplido el régimen de visitas con normalidad y su obligación de pago de la pensión, y ha cumplido las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, acompañándola a actividades extraescolares o al médico o pagando los gastos extraordinarios.

Esta Sala debe analizar de nuevo la prueba realizada y determinar si ha habido error en su valoración en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida, que es la cuestión controvertida, y en caso, cual es la opción de custodia más favorable para la menor.

(iii).En primer lugar, la recurrente alega error en la valoración de la prueba documental por parte de la Juez a quo al considerar que el padre cumple con sus obligaciones inherentes a la patria potestad, pues de la misma no se puede deducir ni que acompañe a la menor al médico ni que pague las facturas por gastos extraordinarios, figurando a nombre de la madre.

Si bien es cierto que en los informes médicos aportados por el actor en el acto del juicio no consta que el padre acompañara a la menor al médico y que son de fechas antiguas, y que las facturas están a nombre de la madre, ello no es obstáculo para considerar que el padre ha cumplido con las obligaciones propias de la patria potestad cuando le han correspondido, pues, no hay que olvidar que desde la separación de los progenitores, cuando la menor tenía 5 meses, la guarda y custodia correspondía en exclusiva a la madre, y que en los primeros años, solo podía disfrutar de la compañía de la misma durante unas horas, y después los fines de semana alternos, no siendo habitual que durante los mismos haya consultas médicas, salvo en caso de urgencias. Es indiscutible que cada progenitor está obligado a llevar a la menor a aquellas consultas médicas que le correspondan durante el periodo de custodia, sin que haya quedado acreditado, que por el hecho de que la madre lleve a la menor mayor número de veces al médico, el padre no esté cumpliendo con su obligación.

Además, no consta que el padre no haya abonado la parte que le correspondía de los gastos extraordinarios, no habiéndose acreditado que haya habido un incumplimiento en dicho sentido por el hecho de haberse requerido el pago de unos libro, y, en todo caso, los incumplimientos serían puntuales, lo que no puede llevar a concluir que el padre no es apto para el ejercicio de la custodia de su hija, que es la cuestión discutida.

De la valoración de la prueba y de las manifestaciones realizadas en el recurso, no resulta acreditado que el padre no sea idóneo para ejercitar la custodia de la menor en igualdad de condiciones que la madre; resultando contradictorio, como también se pone de manifiesto en el informe pericial psicológico, que la madre, por un lado atribuya al padre falta de interés y dejadez en el cumplimiento de los deberes propios del cuidado de la menor, y por otro se oponga reiteradamente a que el mismo comparta la custodia de la menor. No hay prueba que acredite que un progenitor está más capacitado para ostentar la guarda y custodia de su hija que el otro; o que alguno de ellos tenga alteraciones psicológicas que le afecten a su capacidad parental (informe pericial), por lo que debe presumirse que los dos reúnen capacidad para el cuidado y educación de su hija y están igualmente capacitados para ello, teniendo disposición e interés en el ejercicio de las funciones parentales, siendo conveniente para la menor que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. Por otra parte, no ha resultado acreditado que la menor no esté perfectamente atendida cuando está con el padre, siendo los fallos que hubiera podido tener puntuales y subsanados.

El motivo, pues, se desestima.

(iv)Sigue diciendo la parte recurrente que hay error en la valoración del informe pericial que lleva a otorgar la custodia compartida al considerar que la demandada no ha superado la ruptura sentimental con el demandado.

Pues bien, leída la sentencia recurrida, ningún error de valoración existe pues en ningún momento se llega a esa conclusión. Al contrario, expresamente se indica que ' el hecho de que una de las partes no haya superado la ruptura sentimental, no puede ser óbice para acordar la guarda y custodia compartida'. Es decir, no puede excluirse el ejercicio de la custodia compartida a uno de los progenitores porque el otro se sienta perjudicado por la separación, conclusión que esta Sala comparte. No puede otorgarse la custodia exclusiva a uno de los progenitores para hacer que supere la ruptura de la separación, pues con ello se primaría el interés del progenitor y no el interés superior de la menor.

(v).Igualmente se alega error en la valoración del informe pericial pues no aconseja el establecimiento de una custodia compartida, pues se indica que existe un conflicto entre las partes, que tiene repercusión en la menor, y que existe una situación consolidada de la menor con el régimen de custodia a favor de la madre, sin que haya razones para modificar el mismo.

Con carácter previo debe indicarse que no es cierto que el informe psicológico no aconseje el mantenimiento de una custodia compartida, como se indica en el recurso; al contrario, literalmente señala que 'se recomienda que la menor mantenga una relación lo más continuada posible con ambos progenitores, dado el vínculo afectivo estrecho que demuestra tanto con éstos como con sus respectivos entornos'.

Centrándonos en el fondo de las cuestiones planteadas, debemos señalar que, respecto a las relaciones entre los progenitores, no consta que las mismas se desarrollen en un marco de enfrentamientos, discusiones y graves roces, sin que haya denuncias o conversaciones entre ellos en tono agresivo, ofensivo o denigrante, por lo que no se puede concluir, como hace el juez a quo, que entre ellos existe un grave y profundo conflicto, sin que el informe pericial lo califique como tal.

Por otra parte, examinado el informe pericial, si bien es cierto que los progenitores tienen dificultades en comunicarse, haciéndolo solo por medios telemáticos, no consta que ello sea imputable exclusivamente al padre, y sí que llegan a un entendimiento sobre las cuestiones básicas y elementales de la vida de la menor, no apreciándose discrepancias sobre su educación y valores. Expresamente el informe señala 'han mantenido una flexibilidad y cooperación en el rol parental, sin discrepancias educativas significativas y estando ambos implicados en los aspectos relacionados con la vida cotidiana de Bernarda'

Además, consta que, al separarse, ya acordaron que la guarda y custodia de la menor la tuviera en exclusiva la madre, dada su edad, pero se estableció un régimen de visitas que se fue ampliando, también por acuerdo entre ellos, y dados los términos del mismo, han tenido que mantener necesariamente una coordinación, consiguiendo igualmente acuerdos con posterioridad sobre sus actividades extraescolares y escolarización, como ponen de manifiesto las partes y consta en el informe psicológico.

Por tanto, no resulta acreditado que exista una conflictividad anormal ni una falta de comunicación que supere lo habitual en situaciones de crisis familiares. Es cierto que en la menor, según el informe pericial, presenta 'una 'doble vida' fruto del conflicto interparental, pues no puede hablar con libertad de su relación con ambos progenitores, lo que le fuerza a vivir en una realidad dividida, obligándole a elegir entre 'sus dos mundos'', y ello se ha agravado al trasladar a ella la responsabilidad de determinar su custodia, provocándole un conflicto de lealtades, pero ello, evidentemente, no es el resultado de establecer un régimen u otro de custodia, pues ahora sin ser compartida ya existe, sino del comportamiento realizado por ambos progenitores. La normalización de la situación debe empezar por transmitir a la menor que ello no constituye ningún problema entre sus padres, lo que se conseguirá suprimiendo las injerencias de ambos progenitores en la menor.

Pero, a mayor abundamiento, tampoco resulta suficiente para mantener la custodia materna ninguna de las demás motivaciones recogidas en el recurso pues, si bien es cierto que ello evitaría que se produjesen cambios en la menor y que se mantendría en la casa donde ha vivido, el hecho de establecer una custodia compartida, a diferencia de lo que se indica, no afectara a sus relaciones con los amigos, colegio y actividades extraescolares, pues las mismas se mantienen inalterables.

Por otra parte, no se discute que la madre ha sido la que se ha dedicado principalmente al cuidado de la menor desde que nació, habiendo permanecido con la misma, por acuerdo de los padres, tras la separación de los progenitores, contando entonces con 5 meses, pero estableciendo un régimen de visitas muy amplio, que se ha venido ampliando y cumpliendo. Pero que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre durante este tiempo, lo que le ha permitido una mayor dedicación a la menor (con la ayuda de su pareja, hermanos y familiares), no significa que ello desaconseje la custodia compartida, que debe ser el régimen normal, máxime cuando se tiene un régimen de visitas amplio, que también se ha desarrollado correctamente y que ha permitido al padre una participación activa y adecuada en la vida de su hija (también con la ayuda de su pareja y familiares).

Finalmente, los dos padres tienen y han tenido con anterioridad disponibilidad temporal para el cuidado de su hija, contando ambos con el apoyo de su familia, sin que el horario laboral haya impedido cumplir con ello.

(vi).Por último, la parte recurrente también alega que no se ha oído a la menor, siendo el deseo de la misma seguir con la madre.

Sorprende la insistencia de la recurrente en que la menor de 11 años muestre su preferencia por uno u otro padre cuando se ha puesto de manifiesto en el informe pericial que ello le supone un conflicto de lealtades que puede tener consecuencias, lo que llevó a que ni la psicóloga se le preguntase expresamente por ello.

Dicho lo anterior, es cierto que deben considerarse los sentimientos y deseos de la menor en la decisión judicial, pero no implica que su manifestación sea vinculante para el Tribunal, pues lo que vincula a éste es el interés prevalente de la menor y, en la defensa de este interés, el Juez puede apartarse de la voluntad manifestada por la menor cuando ésta no coincida con aquél, atendiendo al resto de las pruebas realizadas.

Es por ello que la alegación igualmente se desestima.

(vii).Todas estas razones, recogidas motivadamente en la sentencia recurrida, nos llevan a considerar que no hay ni falta de motivación y no concurre ni error en la valoración de la prueba ni de la normativa y jurisprudencia aplicable, debiendo mantenerse el régimen de custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hija acordado en la sentencia recurrida, por entender que con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés de la menor, que es el que tiene que primar. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hija y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hija, siendo conveniente para ella que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. La menor, de 11 años, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores y sus hermanos para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para la menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en localidades muy próximas, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización de la menor en el mismo centro, debiendo mantener sus actividades extraescolares y el mismo círculo de amistades.

Ello exigirá que ambos progenitores se aparten de las injerencias y divergencias en relación a la crianza y educación de la menor y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después de su separación, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, no precisando justificar la petición de que se establezca el mismo.

Evidentemente, el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues existe la posibilidad de que el sistema de guarda y custodia sea revisado si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, atribución de culpa de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con la menor, incumplimiento de sus obligaciones o en definitiva cualquier indicio de que la menor está en riesgo.

CUARTO.Sobre el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

La sentencia recurrida, con el fin de no alterar la rutina de la menor ya establecida, dado que se quedaba a dormir en casa de su padre un jueves cada 15 días, y tenía establecido un régimen de visitas los martes una semana y los miércoles la siguiente, y para que tuviera relación con sus progenitores y hermanos todas las semanas, establece que el ejercicio de la custodia se desarrollara por días, los martes y jueves con el padre y fines de semana alternos, y los lunes y miércoles con la madre y fines de semanas alternos.

Pues bien, con dicha forma de cumplir el régimen de custodia compartida no se consigue dar estabilidad a la menor, al contrario, se altera al no tener continuidad su custodia pues esta varía según las semanas y los días, hasta el punto que la menor difícilmente puede saber dónde duerme ese día.

En consecuencia, si bien no se consideran que haya motivos para la exclusión de la custodia compartida, en interés de la menor debe modificar la forma de cumplir el régimen de custodia compartida, que será por semanas completas, en los términos que en la parte dispositiva se dirá, lo que hará compatible el contacto continuo con los progenitores y con la familia extensa con su estabilidad y seguridad.

Sin embargo, no procede la modificación del régimen de vacaciones, pues habiéndose acordado en la vista, no hay razón para ello salvo la existencia de un cambio de criterio por la parte recurrente, que no está justificado.

QUINTO.Sobre la pensión de alimentos.

Habiéndose acordado una custodia compartida, hay que pronunciarse sobre la distribución del pago de las necesidades de la menor.

La parte recurrente se opone a la supresión de la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre acordada en sentencia en el importe de 300 euros mensuales, al considerar que existe error en la valoración de la prueba, ya que existe un desequilibrio en las prestaciones recibidas por cada uno de los progenitores, ya que el percibe el doble de ingresos que ella.

Pues bien, habiéndose omitido en la sentencia el análisis de la prueba documental obrante en las actuaciones sobre los ingresos de cada uno, procede entrar a valorarla. Teniendo en cuenta que el padre ha venido abonando la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija durante el tiempo que ha estado bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, y que trabaja por cuenta ajena, obteniendo unos ingresos íntegros en el año 2018 de 52,917.34€, constando que no cobra cantidad alguna por las clases de yudo que imparte, y que la madre igualmente trabaja por cuenta ajena, percibiendo unos ingresos íntegros en el mismo año de 32.641,90 euros, no constando que tenga otros ingresos, siendo ajeno a los efectos de la presente cuestión que las parejas respectivas tengan o no ingresos u otras cargas familiares procedentes de otras relaciones, cada progenitor deberá de atender los gastos de la menor cuando se encuentre a su cuidado, pero, considerando que existe un desequilibrio entre los ingresos de ambos, debe abonar el padre, además, la cantidad de 60 euros al mes a la madre como ayuda para cuando esté con ella, abonándose por ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

Ello lleva a la estimación parcial del recurso de apelación en este punto.

SEXTO.Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Pilar Ortiz Larriba, en nombre y representación de Dª Araceli, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, de 11 de noviembre de 2019, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 826/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente los puntos 1º y 3º de la sentencia apelada, que deben quedar redactados en los siguientes términos:

'1º. La guarda y custodia de la hija menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar el progenitor con el que estará esa semana, y así sucesivamente de forma alternada. De ser fiesta el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia recogerá a la menor en el domicilio del otro a las 11 horas.

Asimismo, se establece, a falta de acuerdo, una visita intersemanal a favor del progenitor que esa semana no ostente la guarda y custodia que, a falta de acuerdo, serán los jueves, recogiendo a la menor en el centro escolar y llevándola al colegio al día siguiente. De ser fiesta alguno de esos días, el progenitor a quien corresponda el régimen de visitas recogerá a la menor en el domicilio del otro a las 17 horas o la entregara en casa del custodio a las 11 horas del día siguiente.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hija, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos del menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con la menor. En caso de no haber acuerdo, será entre las 20 horas y 20,15 horas de cada día.

En cuanto al cumpleaños de la menor, así como los cumpleaños de los respectivos padres, el progenitor con el que en ese momento esté facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menos durante cuatro horas que serán anunciadas con cuarenta y ocho de antelación y que en caso de desacuerdo serán de 13 a 17 horas si el día no fuese lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20 horas en caso contrario.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de su hija el día del padre y la madre podrá estar en compañía de la hija el día de la madre, desde las 11:00 horas a las 20:00 horas, y si el día fuese lectivo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Se suprime el régimen de visitas de los fines de semana alternos.

Las recogidas de la menor, podrán tener lugar por el progenitor al que le corresponda o la persona que él designe, salvo acuerdo entre las partes.

...

3º. Cada progenitor satisfará directamente los gastos de alimentos, cuidado y vestido de la menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se abonarán por mitad por ambos padres todos los gastos escolares ordinarios, los libros de texto, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que previamente ambos progenitores acuerden, y los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo de los progenitores, así como los gastos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro de la menor. A fin de hacer frente a dichos gastos abrirán una cuenta en una entidad bancaria y mensualmente ingresarán la cantidad de 50 euros, aumentándose dicha cantidad sino se cubrieran los gastos.

Además, el Sr. Benedicto abonara a la Sra Araceli en concepto de pensión de alimentos para la menor la cantidad de 60 euros mensuales, cuya entrega se hará en mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días, en la cuenta que designe la madre, cantidad que será anualmente actualizada según las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística, con efecto de uno de enero.'

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada ni en instancia y con devolución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.