Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 18/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 229
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a doce de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de
Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 306 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número
Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 18 del año 2020, a instancia de Dª Evangelina
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María José Ruiz López, y defendida por
el Letrado D. Manuel García Pulido; contra D. Cosme , representado en la instancia por la Procuradora Dª
Ana María Hidalgo Moyano, y en esta alzada por la Procuradora Dª Beatriz Villén González, y defendido por la
letrada Dª María Luz González Sánchez y con la intervención de el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número Uno de DIRECCION000 con fecha 16 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por el procurador Sra. Ruiz López, en representación de Dª Evangelina frente a D. Cosme , representado por la procuradora Sra. Hidalgo Moyano, por virtud de lo cual: -Se decreta el divorcio entre Dª Evangelina y D. Cosme con revocación de todos los poderes que se hubieren otorgado.

Se acuerda la suspensión del régimen de visitas del padre con relación a sus tres hijas, Josefa , Montserrat e Justa , sin que exista entre ellos régimen de comunicación, visitas y estancias a favor del progenitor no custodio.

Se atribuye pensión de alimentos a favor de las tres hijas del matrimonio, por importe mínimo vital de 120 euros para cada una de ellas, que deberá ingresar el padre, por mensualidades anticipadas y en los cinco primeros días del mes, en el siguiente número de cuenta NUM000 , de la entidad Unicaja Banco S.A, oficina de DIRECCION000 , con incremento en IPC siempre que el mismo sea positivo y a partir del primer día (1 de enero), de cada anualidad siguiente, y además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Se atribuye el piso- vivienda y su ajuar doméstico, sito en la Avenida de Andalucía nº NUM001 de DIRECCION000 , a favor de las hijas del matrimonio y de la progenitora a quien se le atribuye la guarda y custodia de las mismas.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, fueron presentado escrito de oposición por la parte demandante Dª Evangelina y Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Recurre la representación de D. Cosme , la sentencia de instancia al mostrarse disconforme con parte de lo acordado en ella.

El motivo único que plantea es error en la valoración de la prueba por la decisión desacertada que se ha adoptado al atribuir la vivienda que ha sido familiar a sus tres hijas menores y a la madre, siendo la vivienda propiedad de una tercera persona, la abuela paterna de las niñas, Dª Ruth .

Cita como aplicable al caso la STS número 641/2018, de 20 de noviembre.

Dª Evangelina , así como el Ministerio Público, interesan la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- La parte apelante dice que la sentencia que se recurre es inconcebible al disponer sobre la vivienda de una tercera persona.

El motivo del recurso respecto del uso de la vivienda familiar en el sentido solicitado por D. Cosme , debe ser desestimado.

En relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2.011 : 'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cataluña y art.

81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

La adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implica la protección de los derechos de las hijas menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

La anterior doctrina es aplicable al presente caso en la medida que la vivienda que madre e hijas actualmente ocupan en avenida Andalucía nº NUM001 de DIRECCION000 pertenece a la abuela paterna, quien de su declaración se desprende que no lo necesita para residir, al poseer otros inmuebles, siendo su intención vender o alquilar la vivienda para dar a su hijo (padre de las menores) las ganancias que obtuviera con estos negocios.

Es cierto que el uso atribuido afecta directamente a los intereses patrimoniales directos de una tercera persona ajena a este procedimiento, pero es necesario aplicar directamente la letra de la ley y confirmar el uso del que fue domicilio familiar a las hijas de los litigantes y a la madre custodia. Sin perjuicio de que su propietaria pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimada por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Pero esta circunstancia no se contempla aquí como obstáculo para la no atribución del uso, pues se perjudicaría a las menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda, como se ha expuesto con anterioridad.

La aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo a la que hace referencia la parte apelante en su recurso ( STS 641/2018, de 20 de noviembre de 2018) nada tiene que ver con el supuesto sometido a consideración, en ese caso la vivienda era titularidad ganancial y aquí la vivienda es propiedad de la abuela paterna, no existe coincidencia para su posible aplicación, permitiendo como solución la citada sentencia el uso hasta que se produzca la disolución de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto.

Tercero.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata, conforme al criterio de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 de fecha 16 de septiembre de 2019, en autos de Juicio Verbal de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el nº 306 del año 2018, y se confirma la misma en todos sus extremos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0018 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.