Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 230/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

A udiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0190606

Recurso de Apelación 230/2020 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1098/2018

APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

APELADO:SUMINISTROS Y SERVICIOS PROFESIONALES ALBACETE, S.L.

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA NÚMERO: 229/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 230/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 1098/20018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 230/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado SUMUNISTROS Y SERVICIOS PROFESIONALES ALBACETE, S.L.,representada por la Procuradora Doña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón; y, de otra, como demandado y hoy apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. PILAR PALÁ CASTÁN.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Madrid en fecha 19 de diciembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de la entidad 'SUMUNISTROS Y SERVICIOS PROFESIONALES, S.L.', contra la entidad 'BBVA, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad del contrato de préstamo con derivado implícito suscrito el 16 de abril de 2008 con la demandada, así como la novación realizada sobre el mismo el 17 de noviembre de 2014, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cantidades que hubieren percibido, más los intereses legales, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diecisiete de junio del año en curso

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia apelada declara la nulidad del contrato de préstamo con derivado implícito suscrito por las partes el 16 de abril de 2008, así como la novación realizada sobre el mismo el 17 de noviembre de 2014, error en el consentimiento de la parte demandante. El origen de la operación financiera se encuentra en la participación de 'SUMINISTROS Y SERVICIOS PROFESIONALES, S.L. en un proyecto para construir y explotar un parque solar fotovoltaico.

2.- La sentencia de primera instancia:

- desestima la excepción de caducidad de la acción opuesta por el Banco. Significa, con cita de jurisprudencia al respecto, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de llevar a cabo abonos periódicos; lo que le lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 CC.

- analiza la prueba practicada relativa a la información facilitada a la parte actora sobre la naturaleza y riesgos del producto y concluye que la información contenida en los contratos firmados por la demandante, por sí sola, resulta insuficiente para poder concluir que la demandante conocía el riesgo real de lo que contrataba. Sobre la información precontractual facilitada al cliente indica que resultó del todo incompleta, por no decir inexistente en relación con el derivado financiero implícito que se encontraba incorporado al préstamo. Señala que acredita la demandada que se dio a la actora una explicación clara y completa del tipo de producto que era y, sobre todo, de los riesgos de una eventual liquidación del derivado financiero por amortización o vencimiento anticipado del préstamo, y ello a pesar de constituir éste el mayor riesgo y de conocer el banco que existía intención de cancelar anticipadamente el préstamo.

SEGUNDO.- Recurso.

PRIMERO.- Se invocan como motivos del recurso:

1.- Infracción del art. 1301 del Código Civil e imposibilidad de invocar la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 89/2018, de 19 de febrero sobre dies a quoo día de inicio del cómputo del plazo para la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento en la formalización de los contratos de derivado explícito o swap al presente supuesto de suscripción de una 'Póliza de préstamo con derivado financiero implícito'. Ello unido a la Jurisprudencia del Supremo sobre la consumación de los contratos de tracto sucesivo que no presentan gran complejidad desde el momento en que se recibe la prestación esencial.

(ii) Infracción del art. 1281 del Código Civil por no atenderse a los pactos recogidos en el contrato y por ello infracción del art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al valor probatorio de los documentos públicos auténticos en razón de la seguridad que aporta el funcionario público e infracción del artículo 316 de la LEC por considerar ciertos los hechos que reconoce la demandante contradiciendo éstos el resultado de las demás pruebas. Todo ello en relación con el cumplimiento por la apelante de las obligaciones de información que le eran exigibles.

(iii) Inexistencia de vicio en el consentimiento de la apelada al contratar la 'Póliza de préstamo con derivado financiero implícito' el 16 de abril de 2008 y novación del 17-11-2017. Y así, infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual por existencia de error en el consentimiento cuando no se han acreditado los requisitos para la existencia del error según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

(iv) Infracción de la normativa MiFID, por no entender la sentencia recurrida cumplidos los deberes de información exigidos por dicha normativa por parte de la apelante ; e infracción de la doctrina sentada en STS 716/2014, de 15 de diciembre sobre la consecuencia del incumplimiento de dichos deberes.

(v) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 217.2 de la LEC por no haber logrado la actora acreditar la concurrencia de error invalidante, pues el error si lo hubo, no era esencial ni, desde luego, excusable. Ello en relación con el art. 326 de la LEC en cuanto al error en la valoración de la prueba documental obrada en autos 'Póliza de préstamo con derivado financiero implícito' suscrita el 16 de abril de 2008.

(vi) Vulneración del art. 1309 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios. Confirmación del contrato.

(vii) Menoscabo de la 'Doctrina del retraso desleal en el ejercicio de acciones' y vulneración del art. 7 del Código Civil por ejercitar tardíamente su derecho y próximo

TERCERO.- Inicio del cómputo del plazo de caducidad.

1.- Alega la parte apelante que no existe identidad entre el contrato declarado nulo por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 89/2018, de 19 de febrero (contrato SWAP o de derivado explícito) y el contrato suscrito por la parte demandante y la entidad objeto de litis (contrato de Préstamo con derivado implícito), y por tanto, no es aplicable sin más al presente caso la jurisprudencia sentada en dicha sentencia sobre el dies a quoo día de inicio del cómputo del plazo.

2.- Para el supuesto de error el artículo 1.301 CC dispone que el plazo de caducidad comienza a contarse desde la consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 nº 569/2003, rec. 3166/1997, que cita las de 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989) dado que el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC.

3.- La sentencia del Tribunal Supremo 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 dictada en relación a un producto bancario declara que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Señala que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

4.- En Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 89/2018 de 19 de febrero aclara que 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

5.- En lo relativo al cómputo del plazo de caducidad en los contratos de permuta financiera el TS ha declarado en sentencia 89/2018, de 19 de febrero,

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos deswaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento(...).

' (...)En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

5.- En este caso el contrato de préstamo se celebra el día 16 de abril de 2008 y vencimiento el día 16 de abril de 2020 (documento nº 1 de la demanda) y se efectúa su novación el 17 de noviembre de 2014 (documento nº 4 de la demanda). En éste último se acuerda la prórroga del contrato quedando fijada la nueva fecha de vencimiento en el día 16 de noviembre de 2024. No puede equiparase el momento de la perfección del contrato con el de consumación. El préstamo lleva implícito un derivado que prevé la existencia de liquidaciones positivas y negativas durante la vida del préstamo, de modo que las prestaciones del contrato no se agotan en el momento de su celebración.

6.- El contrato no se consumaba hasta el 16 de noviembre de 2024 de modo que la acción ejercitada no estaba caducada.

CUARTO.- Infracción de normativa MIFID.

1.- El Tribunal Supremo significa en Sentencia de 13-03-2017, nº 173/2017, rec. 646/2014 que

'En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap , hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos:

'(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre).

Por el hecho de que la contratación de la permuta financiera esté vinculada a un contrato de préstamo hipotecario, no pierde su condición de producto financiero complejo, a tenor del art. 79 bis.8 LMV, y por ello resultan exigibles los deberes de información contenidos en el reseñado art. 79bis.3 LMV.

2.- En sentencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2013 (recurso 248/2012 ) hemos calificado el contrato de swap como producto complejo declarando que

' El Servicio de Reclamaciones del Banco de España afirma que la permuta financiera de tipos de interés es un 'derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad'. En el mismo informe llega a calificar el swap como 'producto especulativo de inversión' y como 'producto financiero de alto riesgo', en contra de la simplicidad y facilidad de comprensión del mismo que es defendida por Bankinter.'

Añade que 'las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos'.

3.- El préstamo concertado con la parte actora llevaba incorporado un derivado implícito y el que se encuentre vinculado al préstamo no exime a la entidad financiera de recabar y entregar al cliente la información que establece el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores.

4.- Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008.

1.- Como ya señalado esta misma sección en sentencias nº 468/2014 y nº 342/2018

'El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ) , en su redacción vigente en la fecha en que se firmó el contrato de swap , imponía a las entidades financieras que presten servicios de inversión, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

2.- El Tribunal Supremo en sentencia nº 578/2016 significa que ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps ' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. Recuerda que ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014 de 8 de julio, 110/2015 de 26 de febrero, 491/2015, de 15 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, 550/2015, de 13 de octubre, 559 y 562/2015, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre, 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre, 588/2015, de 10 de noviembre, 623/2015, de 24 de noviembre, 675/2015, de 25 de noviembre, 631/2015, de 26 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 670/2015, de 9 de diciembre, 691/2015, de 10 de diciembre, 692/2015, de 10 de diciembre, 742/2015, de 18 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 20 de marzo, 331/2016, de 19 de mayo, 496, de 15 de julio, y 509/2016, de 20 de julio, entre otras muchas.

3.- Declara la sentencia nº 578/2016

2.'como afirmábamos en la sentencia 595/2015, de 30 de octubre , posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

3. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

4.- Continúa señalando el Alto Tribunal que si bien tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

5.- Finalmente conforme a reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento de la información sobre el funcionamiento y los riesgos inherentes a los contratos de swap puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. El conocimiento equivocado sobre la naturaleza y funcionamiento del producto financiero complejo contratado y los concretos riesgos asociados al mismo le es excusable al cliente, dado el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de asesoramiento ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; y 510/2016, de 20 de julio).

QUINTO.- Error. Valoración de la prueba.

1.- Los hechos controvertidos se refieren a si hubo error o vicio del consentimiento en la parte actora provocado por la actuación de la demandada al no informar adecuadamente del producto financiero contratado, singularmente del coste de cancelación del derivado financiero. También se discute sobre la claridad de los términos del contrato y sobre la experiencia del socio que se encargó de gestionar el préstamo en nombre de la actora, D. Hernan, en operaciones financieras similares.

6.- Se comparte la valoración de la prueba que efectúa la sentencia de primera instancia respecto a la información contenida en el clausulado del contrato relativa al derivado financiero, especialmente en lo relativo al coste de cancelación. De éste se indica en la cláusula 4.4.1. 'En los supuestos contemplados en la estipulación 4.3 anterior (vencimiento anticipado y amortización anticipada total o parcial) que implican y conllevan la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero, el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo una pérdida o beneficio. 4.4.2. Ante cualquier supuesto de cancelación del Derivado Financiero, el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, debería éste cobrar del prestatario (expresado con signo positivo) o abonar a dicho prestatario (expresado con signo negativo) por la cancelación anticipada del Derivado Financiero (en lo sucesivo, el Importe Resultante '.

7.- No consta que la parte demandada obtuviese información sobre la experiencia inversora del cliente con conforme exige el artículo 79 LMV, cuando se ofreció la contratación de un derivado. Ninguna advertencia del riesgo del alto importe que puede alcanzar el coste de cancelación está destacada en el texto del clausulado. Únicamente la posibilidad de resulte pérdida o beneficio. Esta exigua mención, para alcanzar el estándar de información exigible, debió haberse completado con información contractual, que tampoco consta acreditada. La declaración de la empleada de la entidad no es suficiente a los efectos de acreditar la efectiva exposición de los riesgos. No consta entrega de folleto alguno ni la realización de simulaciones de escenarios desfavorables para el cliente.

7.- Así pues, vulnerada por la entidad demandada su prohibición de ofrecer el derivado a la parte actora, de la que no consta su conocimiento o experiencia en contratar productos de naturaleza compleja o especulativa, sin obtener previamente la información sobre su perfil inversor y analizar la conveniencia del producto para sus intereses y sin probarse el alcance de la información facilitada, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical de la oferta y de los subsiguientes contratos concertado en atención a ella ( artículo 1.265 CC).

8.- No se estima que se haya producido una confirmación del contrato como afirma la parte apelante, al efectuarse su novación en el año 2014. Como expone el Tribunal Supremo en sentencia nº 109/2019, ' no concurre confirmación del contrato nulo de swap, por el hecho de cancelarlo anticipadamente, dado que con ello la parte recurrente se limitó a paralizar las consecuencias económicas negativas que le producía el swap'. En sentencia 164/2016, de 16 de marzo , se declaró:'A la vista de los hechos considerados probados y conforme a la expuesta doctrina jurisprudencial, la conducta observada por los actores no puede considerarse como un acto inequívoco dirigido a convalidar un contrato anulable . La cancelación anticipada del contrato, prevista en su reglamentación y propuesta por la entidad bancaria recurrida, no puede entenderse más que como la única solución viable que tenían los prestatarios para tratar de regularizar su situación de impago motivada por las liquidaciones negativas del contrato de cobertura de tipo de interés'.

9.- En el caso que se examina se cancela el derivado inicial y se suscribe uno nuevo con distinto nominal y plazo, absorbiéndose el coste de cancelación. Tal proceder no puede considerarse una confirmación del contrato inicial por la parte actora sino un medio de alcanzar una solución al coste que suponía el derivado.

SEXTO.- Retraso desleal.

1.- El retraso desleal en el ejercicio de la reclamación constituye un supuesto de infracción de la buena fe que debe regir el ejercicio de los derechos al amparo del artículo 7.1 CC.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2010 de 3 de diciembre considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

3.- La figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se exige, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería ( STS 872/2011).

4.- La STS 905/2007 declara que para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, exigiendo que

'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis(...)'.

5.- No es acertado que se equipare el transcurso pacífico de un largo período de tiempo con la mala fe del reclamante. Así resulta de una reiterada jurisprudencia, muestra de la cual es la STS número 243/2019 de 24 de abril , en la que se dice:

'En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo).'

6.- La alegación de retraso desleal descansa únicamente en base al transcurso del tiempo en el ejercicio de la acción de nulidad. Pero no consta ninguna otra circunstancia distinta de aquella que conduzca a apreciar mala fe en la demandante y como indica la citada STS de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán.

7.- Por todo lo anterior y compartiendo los argumentos y fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia procede su confirmación, desestimando el recurso.

SÉPTIMO.-Costas.

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo anteriormente expuesto,

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 230/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a diecinueve de junio de dos mil veinte.

En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.