Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 551/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00229/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0000935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000268 /2018
Recurrente: Dimas , Valle
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA, MARIA DEL CONSUELO CARRERA ESTEVEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.229/20
En PONTEVEDRA, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000268/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000551 /2019, en los que aparece como parte apelante, Dimas , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Abogado D. CARLOS MANUEL MARTINEZ
NOGUEIRA, y como parte apelada-impugnante, Valle , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CONSUELO CARRERA ESTEVEZ, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María de la Paz Estévez Baña, en nombre y representación de don Dimas contra doña Valle ; y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo: 1) La atribución del uso y disfrute del sótano y planta baja de la vivienda familiar también a don Dimas , debiendo hacerse cargo de todos los gastos de luz, IBI y basura del inmueble.

2) No haber lugar a modificar la pensión compensatoria estipulada a favor de doña Valle .

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de los excónyuges contendientes de fecha 31/7/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 (objeto de revocación parcial por la sentencia de la Sección Primera de la AP de Pontevedra, de fecha 26/2/2016), lo ha venido a promover el ex esposo, en pretensión de que le sea atribuido también el uso y disfrute del sótano y de la planta baja de la vivienda familiar y asimismo se acuerde la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la exesposa o, subsidiariamente, que la cuantía de la misma se reduzca a la cantidad de 150 euros mensuales con una limitación temporal de dos años.

Es de señalar que, en la sentencia de divorcio de fecha 31/7/2015, se vino a atribuir el uso y disfrute del sótano y de la planta baja de la vivienda familiar a la esposa doña Valle , y el uso y disfrute de la planta NUM000 y el NUM001 de la vivienda familiar al esposo don Dimas , con indicación de que tales atribuciones no tienen carácter indefinido en el tiempo sino que deberán cesar en el momento que se proceda a la división y posterior liquidación de dicho bien común de las partes. Mientras que, en la sentencia de apelación de fecha 26/2/2016, se vino a establecer en 600 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo.

La sentencia de instancia dictada en el presente procedimiento estima parcialmente la demanda, en el sentido de: 1) hacer también atribución del uso y disfrute del sótano y planta baja de la vivienda familiar a don Dimas , debiendo hacerse cargo de todos los gastos de luz, IBI y basura del inmueble; y 2) no haber lugar a modificar la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Valle .

Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los dos excónyuges litigantes.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en el hecho de la marcha de la exesposa de la vivienda familiar en el mes de octubre de 2016 y su traslado del lugar de residencia a un piso en DIRECCION000 , sin que desde entonces haya regresado a la misma, y sin pasar a vivir nadie en las plantas que le habían sido asignadas a partir de ese momento, por lo que cabe considerar que sí se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, que determina a la atribución al ex esposo del uso íntegro de la vivienda familiar; y 2) en la inapreciación de una situación de variación sustancial de circunstancias en lo referente a la medida de la pensión compensatoria, por cuanto se mantiene actualmente el mismo estado de cosas existente en el momento de su fijación.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente solicita la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su reducción a la cantidad de 150 euros mensuales con asimismo limitación temporal por un plazo de dos años.

Argumentando, al respecto, error en la valoración de la prueba.

Toda vez, el exesposo recurrente ha visto reducidos sus ingresos, pasando a percibir, deducidos gastos de gestoría, IVA, gasoil, ITV vehículo y cuota de autónomos, unos 700-800 euros mensuales, acreditándose dicho extremo mediante notas de contabilidad, declaraciones trimestrales de IVA y declaraciones anuales de IRPF.

Y, asimismo, al habérsele atribuido el uso íntegro de la vivienda familiar, tendrá que afrontar los gastos de luz, IBI y basura del inmueble.

Que la exesposa percibe ingresos regulares y fijos por importe de más de 1330 euros mensuales, provinientes del alquiler del local comercial sito en la calle Servando Ramilo núm. 2, de la localidad de DIRECCION000 .

Que se deben tener en cuenta dos circunstancias que ponen de manifiesto la difícil situación en que se encuentra el recurrente, cuáles: 1) que como consecuencia de la imposibilidad de pagar el importe de la pensión compensatoria se le han abierto diligencias penales por un presunto delito de impago de pensiones; y 2) que en el presente procedimiento venga a litigar bajo el beneficio de la justicia gratuita, mientras que la exesposa lo hace con abogado y procurador de libre designación.

Que la finalidad de la pensión compensatoria no es la de consagrar para el beneficiario de la misma una cómoda situación de permanente dependencia, con el consiguiente gravamen vitalicio o indefinido para el obligado al pago.

También es de señalar que, con posterioridad, encontrándose ya los autos en la Audiencia Provincial, por la representación del exesposo se presentó escrito, con el siguiente contenido: 'Que, por medio del presente escrito, ante la aparición de un hecho de relevancia para la decisión del pleito, y al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3º de la LEC, se acompaña copia de la solicitud de jubilación solicitada el 07/11/2019 por Dimas ; SMS remitidos por la TGSS y el INSS y recibido por nuestro mandante y extracto de movimientos de la cuenta bancaria en la que percibe dicha pensión por importe de 693,53 euros mensuales' En la vista celebrada en la AP para la práctica de prueba de una testifical admitida en esta alzada se acordó la admisión del anterior escrito sin perjuicio de su posterior valoración en sentencia.



CUARTO.- Por su parte, la exesposa, en su escrito de interposición de recurso de apelación, viene a interesar la desestimación de la atribución al exesposo de la totalidad de la vivienda familiar y, en atención a las nuevas circunstancias, que se atribuya a la exesposa la totalidad de la vivienda familiar. Con base a la sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan exponer.

Así, se indica que la recurrente abandonó la vivienda por acoso y amenazas del exesposo. De modo que no lo hizo de forma voluntaria sino que se vio obligada a hacerlo.

Que la situación de abandono de la vivienda familiar por parte de la exesposa fue buscada de propósito por el exesposo, que no puede ahora beneficiarse de ello.

Que no sólo se ha aportado un informe médico que acredita la situación que provocó la salida del domicilio sino que se ha aportado un extenso reportaje fotográfico de cómo el esposo utilizaba los elementos comunes y no comunes de la vivienda familiar atribuida a ambos cónyuges.

Que pese a no residir de forma permanente en la vivienda familiar la recurrente acude prácticamente a diario a la misma, por lo que no existe deterioro del inmueble.

Que no se entiende por qué se ha de privar a la recurrente (copropietaria del inmueble) de la atribución de un uso que nada impide ni dificulta que el otro copropietario tenga solucionado su problema habitacional.

Que lo que ocurre es que, tras la atribución al esposo del uso íntegro de las cuatro plantas del inmueble ganancial, se ha instalado en el mismo con su nueva pareja y los dos hijos adolescentes de ésta.

Que de conformidad con lo resuelto por el TS en su sentencia de fecha 20/11/2018 debe privarse también al exesposo del uso de las plantas del inmueble que inicialmente en la sentencia de divorcio se le atribuyó, por romper con el carácter familiar de la vivienda.

Que dado que el exesposo desde el dictado de la sentencia de divorcio no ha ingresado ninguna cantidad de pensión compensatoria y, sin embargo puede sostener a una mujer con adolescentes que no trabaja, es más que evidente que el cónyuge que a día de hoy precisa más protección es la recurrente, y por ello es a ella a quién debe ser atribuida la vivienda familiar en su totalidad.



QUINTO.- El recurso de apelación de la exesposa, por cuyo análisis se va a empezar, viene referido a la atribución del uso y disfrute de la vivienda común que durante la vigencia del matrimonio constituyó el domicilio familiar.

En la sentencia de divorcio, ante la ausencia de hijos menores y tratarse dicha vivienda de un inmueble que permite que ambos cónyuges puedan vivir de forma independiente, se procedió a la atribución de su uso y disfrute del modo siguiente: el sótano y planta baja, a la esposa; la planta primera y el ático, al esposo. Con la indicación del cese por los exesposos en dicho uso y disfrute en el momento en que se proceda a la división y posterior liquidación del bien.

Habiendo dejado la esposa de ocupar las plantas del inmueble que le fueron asignadas por trasladarse a residir a un piso del casco urbano de DIRECCION000 , el exesposo, en su demanda de modificación de medidas originadora del presente proceso, entre sus pedimentos, viene a solicitar la también atribución a su favor del uso y disfrute del sótano y de la planta baja del inmueble. Lo que le es concedido por la Juez de instancia y cuya decisión recurre la exesposa.

Con carácter previo al examen de fondo del recurso, se hace preciso señalar que en el mismo se contiene una pretensión nueva que no se planteó ni debatió en la instancia, cuál es la solicitud de atribución a la esposa del uso y disfrute de la totalidad de la vivienda familiar, que por ello no puede ser objeto de atención ni decisión en esta alzada. En donde nos limitaremos a analizar la procedencia o no del pronunciamiento de la sentencia en torno a la también atribución al exesposo del uso y disfrute de las plantas del inmueble asignadas a la esposa.

Así las cosas, en materia de atribución del uso de la vivienda familiar cuando de supuestos de nulidad, separación o divorcio se trata rige el art. 96 CC, en el que, para el caso de inexistencia de hijos (al que cabe equiparar la situación de cónyuges con hijos mayores de edad, STS núm. 624/2011, de 5 de septiembre), se establece en su párrafo 3º que '... podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección'. Debiendo asimismo entenderse referida tal previsión, conforme a una interpretación lógica y extensiva del precepto, no sólo al uso de vivienda privativa de uno de los cónyuges sino también a los de vivienda ganancial o en proindiviso de ambos ( SSTS 1067/1998, de 23 de noviembre, 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, y 390/2017, de 20 de junio).

Dicha previsión legal, empero, no fue la seguida en la sentencia de divorcio, en donde en uno de los párrafos de su fundamentación jurídica se indica que 'Sentadas las posiciones de las partes, lo primero que debe recordarse es que no habiendo hijos menores la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar no tiene otro criterio que atender al interés más necesitado de protección. No obstante, en este caso, la peculiaridad de la vivienda determina que tal criterio no sea aplicable en este caso, por cuanto nos hallamos ante un inmueble en que ambos cónyuges pueden vivir de forma independiente y así lo solicitan'. Pasando seguidamente a razonar la asignación, a cada uno de los esposos, de las distintas plantas de la vivienda familiar en la forma que se viene a establecer en la parte dispositiva de la resolución.

Con tal distribución, entre los cónyuges, del uso y disfrute de las distintas plantas del inmueble, se vino a dar solución al problema habitacional de aquéllos, a que hay que entender destinada la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Por otro lado, la ocupación por cada uno de los cónyuges, a partir de entonces, de las respectivas plantas del inmueble que les fueron asignadas, al dejar de servir a los fines del matrimonio, hace que el inmueble haya perdido su condición de vivienda familiar.

Así las cosas, la pretensión del exesposo de hacer extensivo su derecho de uso y disfrute a las plantas del inmueble asignadas a la exesposa en la sentencia de divorcio, por la vía de una modificación de medidas, se ofrece inasumible en el cauce procedimental en que nos movemos, no ya sólo por resultar una medida innecesaria en orden a posibilitarle un lugar de alojamiento sino por operar sobre un inmueble que ya no tiene el carácter de vivienda familiar.

Por lo demás, en la pretensión del exesposo de ampliación del uso y disfrute a las plantas del inmueble asignadas a la exesposa semeja haber influido la convivencia de aquél con su nueva pareja y los dos hijos de ésta, cuál cabe desprender del contenido del informe de detectives aportado por la exesposa y que fue objeto de ratificación judicial. Lo que, a tenor de la doctrina jurisprudencial sentada por el TS en su sentencia núm. 641/2018, de 20 de noviembre, determinaría también que el inmueble perdiese su condición de vivienda familiar.

En consecuencia, al no proceder el decidir nada sobre un inmueble que ha perdido el carácter de vivienda familiar, se impone la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la también atribución al exesposo del uso y disfrute del sótano y planta baja de la vivienda que fue familiar. Con la consiguiente estimación en tal sentido del recurso de apelación interpuesto por la exesposa.



SEXTO.- Por lo que hace al recurso de apelación del exesposo, con carácter previo a su estudio de fondo se hace preciso resolver acerca del escrito de alegación de hechos nuevos (por cierto, de muy escueto contenido) con un aporte de documental relativa a la solicitud de jubilación del exesposo así como de la cuantía de su pensión, presentado ante la audiencia unos pocos días antes de la celebración de la vista para la práctica de la prueba testifical admitida en la segunda instancia, en el sentido de acordar su no valoración en esta alzada.

Y ello, en razón al principio de preclusión que rige en el recurso de apelación, que no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

Como se viene señalar en la STS num. 95/2007, de 30 de enero, con cita de las sentencias de fecha 6/3/1984 y 25/9/1999, 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -pendente apelatione, nihil innovetur-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprenden a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'.

Si bien en los procedimientos a que se refiere el art. 752 LEC (entre los que se encuentran los de modificación de medidas adoptadas en previos procedimientos de divorcio, cuál el litigioso) en principio es posible la alegación de hechos nuevos en cualquier momento del procedimiento, empero dicha facultad deja de ser posible respecto de aquellas pretensiones de tales procedimientos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, cuál es el caso de la pensión compensatoria (apartado 4 del citado precepto).

Así las cosas, circunscribiéndonos a las alegaciones del exesposo en su escrito de recurso de apelación y al resultado de la prueba practicada en los autos, no cabe tener por justificado un cambio sustancial en la situación personal y patrimonial de los excónyuges contendientes que permita acoger las pretensiones del exesposo de extinción o, cuando menos, reducción de la cuantía de la pensión compensatoria.

Por cuanto: 1) los datos económicos reflejados en la documentación contable y fiscal aportada por el exesposo son producto de sus propias manifestaciones, por lo que no resultan fiables, máxime a la vista de lo acontecido en el anterior procedimiento de divorcio en donde quedó acreditado la declaración por el exesposo de unos ingresos muy inferiores a los estimados como reales del orden de 1400 euros mensuales, que no hay motivo para suponer, se hayan visto reducidos con posterioridad; 2) tal irreal información económica es lo que permite al exesposo que le sea reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y se aproveche de ello; 3) también del hecho de que al exesposo se le hayan aperturado unas diligencias penales por impago de pensiones sólo cabe derivar con certeza que no hizo frente a su obligación de abono de la pensión compensatoria; y 4) los ingresos de la exesposa por el alquiler de sus locales comerciales es una circunstancia que ya se tuvo en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación del exesposo.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el exesposo, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen ha dicho recurrente; mientras que, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la exesposa, que conlleva la desestimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen al demandante, sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de su formulación. ( arts. 394-1 Y 398-1 Y 2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Dimas , se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Valle , y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y en tal sentido se ACUERDA: 1.- El dejar sin efecto la también atribución a don Dimas del uso y disfrute del sótano y planta baja de la vivienda familiar, haciéndose cargo de todos los gastos de luz, IBI y basura del inmueble.

2.- La imposición al demandante de las costas procesales de la primera instancia.

3.- Mantener en lo demás los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el exesposo demandante, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicho recurrente; mientras que, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la exesposa demandada, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Hágase devolución a la exesposa demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.