Sentencia CIVIL Nº 229/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 826/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000826/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 001062/2020

SENTENCIA Nº 229/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a nueve de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 1062/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Mercedes, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Manuel L. Alemañ López, y como apelada e impugnante, D. Samuel, representada por la Procuradora Sra. María Aranzazú Pérez González y dirigida por el Letrado Sr. Luis Fernando del Viso Arias. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Mercedes frente a Samuel, debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado en fecha 31 de mayo de 2014, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por la representación procesal de Samuel frente a Mercedes.

Se establecen las siguientes medidas:

1.- Patria potestad de los menores, Torcuato, nacido el NUM000 de 2015 y Victorino, nacido el NUM001 de 2018.

La patria potestad sobre los hijos comunes Torcuato y Victorino, seguirá atribuida y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad a los artículos 154 y 156 del Código Civil , compartiendo asimismo ambos su guarda y custodia y las responsabilidades parentales, siempre buscando el bienestar de la hijos, con arreglo a las normas que se establecen a continuación.-

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentre en compañía de los hijos, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Los progenitores establecen como decisiones encuadrables en esta categoría, la alimentación, vestido, higiene, tratamientos estéticos (peluquería...) transportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, deportivo, social, cultural etc,.-

Por el contrario, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de los hijos menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( artículo 156 Código Civil ). Cualquiera de las decisiones relativas a estos aspectos deberá ser notificada de manera clara por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción, al efecto del recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento para el concreto acto notificado si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los quince días naturales siguientes a la efectiva recepción de la notificación o para el caso de encontrarse la decisión sujeta a plazo inferior a los quince días naturales, dos días naturales antes de cumplirse el mismo.

En caso de discrepancia, se acudirá bien a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias (MASC) que en esos momentos se encuentren regulados, y ello si ambos progenitores así lo convinieren o de ser preceptivo si así se haya regulado legalmente, y en su caso, a obtener la correspondiente resolución judicial con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.

En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores y a cualquier traslado posterior, siempre que se produzca fuera de la población donde actualmente reside. -

De igual forma será acordado previamente a ser adoptado, el cambio del centro escolar respecto al que acuden en el momento de eficacia del presente convenio los menores, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo, así como las asignaturas de libre opción en cada curso escolar cuando así sea necesario elegir (tales como la elección entre asignatura de religión/valores éticos, opción bilingüe o no, enseñanza académica/aplicada, etc.), ACORDANDO QUE EN CASO DE DISCREPANCIA EL PROGENITOR QUE ELIJA CENTRO Y ASIGNATURAS ASUMIRÁEL COSTE DEL MISMO.-

Igualmente, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para la realización de actividades extraescolares necesarios o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios, a excepción de aquellas de carácter deportivo, lúdico o cultural que únicamente se desarrollen durante el período de custodia de uno de los progenitores sin incidir en el tiempo de custodia o visitas intrasemanales del otro, y que sean sufragadas únicamente por el progenitor custodio en ese momento.-

Asimismo, se requerirá el consentimiento de ambos progenitores para la práctica o confesión religiosa y celebraciones religiosas de los menores (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo); tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológico.-

Los progenitores establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, whatsapp, burofax...) PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE A LOS HIJOS como correo.

El progenitor que en esos momentos se encuentre en compañía de los menores, deberá poner en conocimiento del otro o para el supuesto de no poder ser localizado este, en conocimiento de los abuelos, o tíos o familiar más cercano de los menores en la rama del progenitor no custodio en esos momentos, a la mayor brevedad posible, las situaciones de enfermedad, accidente o similar de los menores, facilitándose al otro progenitor, copia de la totalidad de los informes que emitan los profesionales que asistan a los menores. A tal fin, facilitarán los progenitores un número de teléfono móvil de contacto. -

El progenitor no custodio en esos momentos podrá acudir al centro de salud u hospital en el que los menores se encuentren, de forma que ambos progenitores puedan estar con sus hijos y obtener la información médica correspondiente.-

Si los menores se encuentran hospitalizados, ambos progenitores podrán acompañarles y visitarles conforme al horario fijado por el Centro, distribuyéndose los acompañamientos y visitas de forma paritaria entre ambosprogenitores.-

Ambos progenitores se informaran mutuamente, tan pronto se determine la cita, de las consultas al pediatra, médicos especialistas, dentistas, ópticos, etc... a las que deban acudir los menores, A EFECTOS DE INFORMACION EXCLUSIVAMENTE. En idéntico sentido, el progenitor que reciba del AMPA, centro escolar o centro donde desarrollen actividades extraescolares los menores, boletines de notas, evaluación o de conducta, notificaciones, circulares, informes, citas de reuniones o tutorías, o demás referentes a los menores, INFORMARÁ AL OTRO PROGENITOR EL CUAL PODRÁ RECABAR DICHA INFORMACION DEL CENTRO ESCOLAR O DE LA PLATAFORMA EDUCATIVA QUE A TAL EFECTO EXISTE, y en caso de no existir remitirá al otro progenitor copia de las mismas.-

Todo ello sin perjuicio de la obligación que incumbe a terceros de informar de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a Torcuato y a Victorino, teniendo derecho los progenitores concretamente a que se les facilite toda la información académica y médica de los menores, y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.-

2.- Guarda y custodia. El padre ha fijado su domicilio en la ciudad de DIRECCION000, muy cerca del que hasta ahora fue domicilio conyugal donde continuarán residiendo madre e hijos durante su período de custodia, a fin de mantener la proximidad con el centro escolar de los menores y hacer lo más cortos posibles los desplazamientos de los progenitores entre ambos domicilios, y poder mantener en lo posible las rutinas de los menores con sus amigos, compañeros de colegio, etc....-

Ambos progenitores han asumido de forma compartida desde el nacimiento de Torcuato y Victorino su cuidado, siendo capaces de llegar a soluciones consensuadas en busca del mayor bienestar de los menores.-

Por ello, han acordado establecer que la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores por periodos de semanas alternas, comenzado cada uno de los periodos el lunes a la salida del colegio. El progenitor al que corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos a la salida del colegio, o no siendo jornada escolar lo hará en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior.-

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería esa semana de custodia y si el lunes no hubiera clase el intercambio se realizaría en el domicilio del progenitor custodia en ese momento por ejemplo a las 10 de la mañana si lo que se quiere es que pasen ese día completo, por supuesto con supresión de la visita intersemanal de esos días festivos.

Se establecen igualmente dos visitas intersemanales los martes y jueves. El progenitor con el que no residan los menores esa semana, estará con ellos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.-

En caso de puente escolar o días no lectivos, se suspenden las visitas intrasemanales. Tampoco se aplicarán durante los períodos vacaciones de verano, navidad y semana Santa.-

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones de verano, estableciéndose los siguientes turnos:-

Turno A).- Se disfrutarán junto a los menores los siguientes períodos:

.- Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:30 horas del día 30 de junio. -

.- Desde las 20:30 horas del día 15 de Julio hasta las 20:30 horas del día 31 de Julio. -

.- Desde las 20:30 horas del día 15 de Agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de Agosto.-

Turno B).-Se disfrutarán junto a los menores los siguientes períodos:-

.- Desde las 20:30 horas del día 30 de Junio hasta las 20:30 horas del día 15 de Julio.-

.- Desde las 20:30 horas del día 31 de Julio hasta las 20:30 horas del día 15 de Agosto.-

.- Desde las 20:30 horas del día 31 de Agosto hasta las 18:30 horas del primer lunes lectivo del nuevo curso.-

Para el supuesto de que el calendario escolar eliminara totalmente alguno de dichos períodos (por ejemplo si finalizaran las clases el día 30 de Junio o se iniciaran el 1 de septiembre), los progenitores repartirán su estancia vacacional con los niños en el primer o último período (junio desde finalización de las clases o septiembre hasta inicio de las clases) de forma paritaria, comenzando a disfrutar el primer período así dividido en dos el progenitor que no haya tenido a los menores en su compañía el día anterior.-

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones de Navidad, se distribuirán por partes iguales para evitar agravios y de no ser posible la perfecta división el día de más lo disfrutará el que disfrute el primer periodo, iniciándose el último día lectivo a las 20:00 horas y finalizando el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas, produciéndose el intercambio a las 19:00 horas del día intermedio.

Los días de Navidad y Reyes, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los menores permanecerán desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas en compañía del progenitor no custodio, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor custodio.-

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa; a tal efecto acuerdan dividir en dos partes iguales el periodo vacacional iniciándose a las 20:00 del último día lectivo y finalizándose a las 20:00 h del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. En caso de que no sea posible la perfecta división en dos periodos el díade más será disfrutado por el progenitor a quien corresponda el primer periodo, haciéndose el intercambio de período a las 17:00 horas del día intermedio.-

La elección de los períodos vacacionales de Verano, Navidad y Semana Santa será alterno anualmente. En caso de desacuerdo, elegirá el padre los años impares, y la madre los pares. No es necesario que la elección sea del turno A ó B en todos los períodos, sino que el progenitor elegirá el turno que prefiera en cada período.-

La elección de los Turnos de cada período deberá comunicarse al otro progenitor al menos con dos meses de antelación al inicio de cada período.-

Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.-

El día del Padre y el día de la Madre, y los días de cumpleaños de uno u otro progenitor, los niños estarán en compañía del padre o de la madre (no custodio), desde la salida del colegio de ese día, pernoctando, y dejándolo al día siguiente en el colegio, y si fueran festivos respectivamente desde las 20:30 horas del día anterior a las 20:30 horas de ese día.

En todos los casos, los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor en que se encuentren por el progenitor correspondiente o por familiar o persona autorizada por éste. -

En el caso de no ser recogidos por persona habitual, el progenitor le comunicará previamente al otro los datos personales de quién recogerá a los menores.-

Así mismo acuerdan que los cumpleaños de los menores serán decididos de mutuo acuerdo en cuanto al lugar y forma de realización siendo celebrado conjuntamente, y a tal efecto acuerdan que un año sea la madre quien organice la celebración siendo el año siguiente el padre asumiendo ambos progenitores el coste de la celebración en la misma proporción que los gastos extraordinarios, en caso de desacuerdo en cuanto al coste, lugar o forma de celebración, los progenitores acuerdan que será celebrado exclusivamente por el progenitor al que ese año corresponda organizar el cumpleaños del menor.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía, deberá llevarlos y recogerlos al lugar donde realice actividades extraescolares o deportivas que hayan sido pactadas de común acuerdo, así como para la preparación de la Primera Comunión (en caso de realizarla), cumpliendo el horario habitualmente fijado para dichas actividades, salvo casos de imposibilidad sobrevenida u otra actividad que se considere prioritaria, tales como acudir a celebraciones de cumpleaños de amigos/as de los menores.-

Ambos progenitores podrán estar presentes junto a los menores en el primer día de asistencia en cada curso de los menores al centro escolar, así como en las celebraciones escolares u organizadas en el ámbito de las actividades extraescolares que realicen los menores.-

El progenitor no custodio en esos momentos, podrá comunicarse bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual con los menores cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.-

Los abuelos, tíos y demás familiares tanto paternos como maternos disfrutarán de las visitas con Torcuato y Victorino, durante los períodos atribuidos en régimen de custodia al progenitor correspondiente a su línea familiar.-

Para los supuestos de Estado de Alarma o similar, en que se restrinja la movilidad de las personas, los progenitores acuerdan que el presente convenio seguirá vigente en su integridad, produciéndose los cambios de custodia y visitas intrasemanales con los menores con normalidad, salvo que se publique expresamente normativa al efecto en contrario.-

En el cambio de período de custodia, el progenitor custodio en ese momento deberá entregar al otro, el material escolar, deportivo, medicación que esté tomando en ese momento los menores, gafas o aparatos de ortodoncia, DNI y tarjeta sanitaria de los menores. Igualmente, se obligan los progenitores a la renovación de dichos documentos.

Los progenitores podrán modificar de común acuerdo los días de estancia con los menores, y demás regulaciones contenidas en este apartado, siempre buscando el beneficio de Torcuato y Victorino, sirviendo lo recogido en este convenio como regulación del régimen de custodia para el caso de desacuerdo.-

3.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios. Se señala la cantidad de NOVENTA EUROS (90€) mensuales por menor en concepto de alimentos para los menores, cantidad que la madre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos derivados del colegio DIRECCION001 y la guardería ' DIRECCION002' para el curso académico 2020/2021 serán sufragatos al 100% por la Sra. Mercedes.

Los gastos derivados del colegio DIRECCION001 para el curso 2021/2022 y sucesivos, incluyendo matrícula, cuota mensual, comedor, uniformes, libros y material, seguro, etc., serán satisfechos por la Sra. Mercedes al 100%. Si por circunstancias económicas o de otra índole, la madre decidiese no hacer frente a estos gastos, los progenitores deberán ponerse de acuerdo para cambiar a los menores a otro centro, público, privado o concertado, cuyo coste puedan asumir la madre al 70% y el padre al 30%.

En cuanto al resto de gastos extraordinarios, incluidas las actividades extraescolares, se sufragarán por ambos progenitores en el siguiente porcentaje: 70% la madre y 30% el padre.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.)

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberá asumir el porcentaje anteriormente mencionado de las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art. 156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto como extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.4 LEC .

4.- No se establece pensión compensatoria a favor del Sr. Samuel.

5.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Mercedes, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 826/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-La pormenorizada y ajustada a derecho resolución de instancia, en todas las cuestiones planteadas por ambas partes, tanto recurrente, como impugnante, no necesita más respuesta que una remisión a la valoración de la prueba y consecuente argumentación jurídica y conclusiones de la misma, ya que esta Sala, no tienen nada que discrepar. Sin perjuicio de que hagamos alguna precisión respecto de la pensión compensatoria denegada y de la retroacción de los alimentos concedidos.

Efectivamente, dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998.

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que ' si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993)'. En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que:'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992).'.

SEGUNDO.-Respecto a la pensión compensatoria, nos recuerda la STS de 28 de marzo de 2022, que: ' Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 :

'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

En la sentencia 100/2020, de 12 de febrero , se declara:

'Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

'Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)'.

En base a esta doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del art. 97 del C. Civil , hemos de estimar el recurso de casación, dado que aun cuando la pensión compensatoria no es un mecanismo equilibrador de patrimonios y admitiendo que ambos cónyuges tienen trabajo, es evidente que el matrimonio y el cuidado de los hijos produjo un notorio desequilibrio en la esposa, al solicitar una reducción de horario para el cuidado de los menores, lo que objetivamente repercutió en sus posibilidades de promoción laboral, y debe tener una respuesta económica en sede de pensión compensatoria...'.

La STS 495/2019, de 25 de septiembre: '... existe desequilibrio económico pues la esposa: 'perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona.'.

STS de 3 de noviembre de 2015 ' Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria:

1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 : ... Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 :

...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 :

De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Jacobo no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos...'.

STS de 20 de febrero de 2014: '... como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge.'.

Y la STS de 23 de enero de 2012: '... solo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que, como es el caso, tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional, en una larga experiencia laboral en una profesión como la de cirujano y en la consiguiente mayor remuneración de la actividad profesional realizada por el cónyuge menos desfavorecido. No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida...'.

También nuestra precedente sentencia número 290/20 de 19 de junio: ' ...recordaremos con la STS de 23 de abril de 2018 , que: 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.'.

Aunque como entre otras establece la STS de 20 de febrero de 2014 '...a veces se ha planteado si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'.

También la STS de 3 de noviembre de 2015 '... ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones, resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.'.

Y la más reciente STS de 14 de febrero de 2019 'En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .'.

SAP de Asturias de 11 de octubre de 2021: ' Y aún se afina más la cuestión cuando el Tribunal Supremo, en el marco de la tesis subjetivista, señala la situación anterior al matrimonio como circunstancia que también ha de considerarse para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación (entre muchas otras, SSTS de 24 noviembre de 2011 , de 19 octubre de 2011 , de 16 de noviembre de 2012 , de 16 julio de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 ). Expresa así la STS de 16 de diciembre de 2015 que no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste [...].'.

Y la sentencia de instancia la deniega con base en la siguiente argumentación: ' El matrimonio ha durado algo más de 5 años, teniendo en cuenta que contrajeron matrimonio el 31 de mayo de 2014 y en octubre de 2019 se produjo la separación de hecho de las partes.

- El régimen económico matrimonial es la separación de bienes.

- La esposa cuenta con 35 años y el esposo con 38 años. Ella es licenciada en farmacia y él no posee estudios superiores.

- El esposo no presenta ninguna enfermedad, incapacidad o minusvalía que le permita acceder al mercado laboral.

De su vida laboral queda acreditado que el esposo está trabajando ininterrumpidamente desde el año 2005 -9 años antes de contraer matrimonio-, siendo en abril de 2015 cuando se da de alta como autónomo colaborador para trabajar en la farmacia de la esposa hasta abril de 2020 cuando es dado de baja, y provocado por la ruptura de la relación. Tras esta separación, nuevamente es vuelto a dar de alta en la cafetería familiar, concretamente el 21 de julio de 2020; negocio en el que ya estuvo trabajando antes del matrimonio durante más de cinco años. De manera que, en este punto, nulo desequilibrio se ha producido en sus posibilidades de acceso al mercado laboral, en tanto que, tras la separación, ha vuelto a desempeñar el mismo empleo que tenía con carácter previo al matrimonio...

...No queda probado que el marido se haya dedicado al cuidado de los hijos habidos durante el matrimonio, sobre todo si tenemos en cuenta que siempre ha estado trabajando...

...el esposo, a raíz de este empleo adquirió una formación o cualificación práctica que, de otra manera, no habría obtenido, pues le ha permitido, tras la ruptura, trabajar para una empresa farmacéutica vendiendo mascarillas durante dos meses en el año 2020; trabajo por el que percibió, según declara, 2000 euros. Del mismo modo, ha intentado seguir manteniéndose dentro del mundo del marketing farmacéutico, buscando empleo dentro del sector. Así, el testigo Luis -delegado comercial de laboratorio farmacéutico- ha declarado que el esposo se puso en contacto con él para que le enviase contactos de clientes, que finalmente el testigo habló con clientes suyos y le proporcionó los datos del demandado, pero desconoce si finalmente las negociaciones llegaron a buen puerto. De modo que, a pesar de no tener formación universitaria relacionada con la farmacia, ha trabajado durante y después del matrimonio en este sector; posibilidad que, de no ser por el matrimonio, difícilmente la habría tenido.

- Por último, debe tenerse en consideración también que, desde que se produjo la ruptura, si bien los ingresos del esposo han disminuido, no lo ha hecho en la misma proporción su nivel de vida. Tal y como él mismo ha reconocido ha continuado yendo a restaurantes catalogados con estrella michelín, ha estrenado recientemente un Iphone 12 pro - con un precio mínimo de 1149 euros-, posee una vivienda en propiedad que tiene arrendada y se ha cambiado de vivienda de alquiler a otra cuyo coste es mayor de los ingresos que él mismo declara tener.

Por todas las circunstancias anteriormente analizadas entendemos que no concurren los presupuestos generadores de una pensión compensatoria a favor del Sr. Victorino. Su edad -38 años-, su estado de salud -carente de enfermedad o incapacidad-; el haber estado trabajando ininterrumpidamente antes, durante y después del matrimonio, el haber adquirido una formación en un campo que, si no hubiese sido por el matrimonio, no la habría adquirido; la duración del matrimonio -5 años y 4 meses-; y la falta de dedicación exclusiva al cuidado de los hijos, son circunstancias que permiten entender que tiene posibilidades de acceder a un empleo - más allá del que ya posee - que le permita subvenir a sus necesidades, entendiendo, por lo demás, que no se ha producido un desequilibrio en relación a sus circunstancias económicas y laborales existentes en el momento previo a contraer matrimonio -pues ya se encontraba trabajando para la misma empresa ( DIRECCION003)-, ni tampoco se ha producido constante matrimonio una pérdida de oportunidades laborales, que incluso aumentaron con su colaboración en la farmacia.'.

A esto podemos añadir que se ha atribuido a la madre el pago de una pensión de alimentos a los hijos, así como el abono de todos los importantes gastos derivados del colegio privado DIRECCION001, incluyendo matrícula, cuota mensual, comedor, uniformes, libros y material, seguro, etc..., así como los de la guardería del otro hijo y el 70% de los gastos extraordinarios.

Pues bien, en este caso que nos ocupa, debe confirmarse la argumentación expuesta en la instancia, pues el desequilibrio económico existente (ingresos superiores de la apelada que derivan de la superior cualificación profesional de la misma ya existente antes del matrimonio), consideramos que no es el jurisprudencialmente requerido a efectos de lograr la correspondiente pensión compensatoria, ya que no está demostrado por el peticionario, que ese desequilibrio derive de una mayor dedicación a la familia o a la pérdida de posibilidades y expectativas laborales o empresariales por consecuencia del matrimonio. Y aunque es cierto que colaboró en la farmacia de la contraparte, fue más que suficientemente retribuido por ello a pesar de su falta de cualificación, habiéndole servido para desarrollar actividades lucrativas con posterioridad a la ruptura. Es decir, el matrimonio no afectó a la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas del recurrente.

Sin olvidar que el impugnante no tiene cargas derivadas del matrimonio, ni la obligación de pago de pensiones y que, además, los signos de riqueza, reseñados en la sentencia de instancia, abonan la conclusión de que no existe tan desequilibrante diferencia de ingresos como aparenta. Teniendo efectivamente en cuenta esa formación y relaciones que logró obtener por su trabajo en la farmacia, que le permiten desarrollar actividades relacionadas con dicho campo.

Como admite la STS de 2 de diciembre de 1970 al decir que '... tanto en la resolución recurrida como en la sentencia de primer grado se analizan, comparan y ponderan diversas probanzas y elementos de juicio que se detallan, así como signos exteriores de riqueza, de todos los cuales extrae su convicción el juzgador de instancia.'.

TERCERO.-La siguiente cuestión a resolver es la impugnación de la retroactividad del importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de primera instancia desde noviembre de 2020 (aunque la demanda se interpuso en octubre, esta diferencia de días no es debatida), por considerar la recurrente que los menores permanecieron con ella hasta la custodia compartida acordada en la sentencia de mayo de ese año, escasamente 6 meses.

Ciertamente, dispone el art. 148 párr. 1.º CC que: '... la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.'.

Ahora bien, como matiza la STS de 2 de febrero de 2018: '... debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.'.

Sin embargo, en este caso, aunque los menores permanecieron con la madre, hasta que se acordó la custodia compartida en la instancia, también lo es que se relacionaron a menudo con su padre, que se hizo cargo de sus alimentos mientras permanecían en su compañía. Sin olvidar la mayor contribución a los alimentos que le correspondía a la madre por su superior capacidad económica, lo que ahora ha puesto de manifiesto la sentencia. Por lo que procede mantener también en este punto la resolución apelada.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Mercedes, así como la impugnación formulada de contrario por la representación procesal de don Samuel, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, de fecha 13 de mayo de 2021, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.