Sentencia Civil Nº 23/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 208/2001 de 11 de Febrero de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil n° 208/01

RECURSO DE APELACION 208 /2001

Juzgado de Primera Instancia de Burgo de Osma

SENTENCIA CIVIL Nº 23/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a once de Febrero de dos mil dos .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio de Menor Cuantía 139/99, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Burgo de Osma, siendo partes:

Como apelante/es, y demandados: Tomás , Baltasar y Pablo ; Leonor , Elena y Benjamín , representado por el Procurador Sr/a Alcalde y asistido por el Letrado Sr/a Velilla.

Y como apelado/s y demandante e impugnante: Santiago , representado por el Procurador Sr/a Palacios, y asistido por el Letrado Sr/a García Riobo.

Es parte, declarada en rebeldía, Catalina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que debiendo estimar como estimo, parcialmente la demanda interpuesta por D. Santiago , debo declarar y declaro: a) Que la sociedad legal de gananciales existente en el matrimonio formado por D. Esteban y Dª. Carmen se disolvió el 9 de Agosto de 1.977. b) Que dicha sociedad de gananciales no ha sido objeto de liquidación, debiendo los herederos de cada cónyuge liquidarla, lo que se verificará en ejecución de sentencia. c) Se declaran bienes privativos de D. Esteban los siguientes: Los pendientes, almirez, cocina, televisor, cubas y los instrumentos necesarios para el ejercicio del oficio habitual. Las 103.614 pts recibidas por herencia de su hijo fallecido. Las cantidades recibidas de COBEGA S.A., en 15.000 pts. La indemnización de 150.000 pts recibido por fallecimiento del hijo. Las cantidades percibidas por la liquidación de "Hijos de Vicente Espinar S.L.", las ingresadas en la "Caja de Ahorros de Soria" el 2-4-66, y las poseídas en dos sucursales del Banco Español de Crédito. En junto un total de 167.030 pts. A ello ha de añadirse un derecho de reembolso de 50.000 pts por la cantidad tomada por Dª Carmen al siguiente día del fallecimiento de su esposo. La cartilla abierta en la Sucursal de San Esteban de Gormaz de la Caja General de Ahorros y Préstamos de la Provincia de Soria, el 13 de marzo de 1.972, a nombre de ambos cónyuges. Las fincas rústicas sitas en Berzosa al polígono NUM000 , parcela NUM001 , corral en " DIRECCION000 ", pajar y bodega en el extrarradio, finca de vid y solar en Villálvaro. Se declara ganancial la casa de la Picota, con derecho de reembolso por su importe, con arreglo a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto in fine d) Se declaran bienes privativos de D° Carmen la porción indivisa de las fincas referidas en la escritura de Partición de herencia de 29 de Marzo de 1.980. e) Se declaran que los restantes bienes del matrimonio son gananciales f) Se declara la nulidad parcial de la escritura de 29 de marzo de 1.980 tan solo en lo referido a la adjudicación de la mitad de la casa de la Picota a favor de los herederos de DI Carmen , manteniéndose tal escritura en todo lo demás g) Se declara que los herederos de D° Carmen han de abonar al actor la cantidad de 1.590.253 pts., conforme al fundamento jurídico octavo. Las costas se imponen a los demandados, a los que se les declara litigantes temerarios".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del recurso a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil n° 208/01, y después de llevar a cabo en legal forma la práctica de la prueba solicitada en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso de apelación el día 24 de Enero de 2.002, en que tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes, que manifestaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, según consta en la oportuna acta, quedando los autos conclusos para resolver.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de los codemandados comparecidos en autos, D. Tomás , D. Baltasar y D. Pablo , d Leonor , Dª. Elena y D. Benjamín y del actor, D. Santiago , han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma en fecha 1 de septiembre de 2.001, por la que se estimó en parte la demanda en ejercicio de acción encaminada a obtener la liquidación material de la sociedad legal de gananciales de los cónyuges da. Carmen y D. Esteban . El recurso de apelación de la parte demandada se articula en las diez alegaciones del escrito de interposición, en las que, en esencia, se imputa a la sentencia de instancia incongruencia por no haber resuelto todas las cuestiones planteadas en el pleito, infracción de las normas relativas a la liquidación y extinción de la sociedad de gananciales, y se combate el pronunciamiento condenatorio en materia de costas de la primera instancia: mientras que la impugnación de la sentencia por parte de la representación procesal del demandante está enderezada a obtener la declaración jurisdiccional de que el inmueble sito en la C/La Picota de la localidad de Berzosa perteneció con carácter privativo al Sr. Esteban .

SEGUNDO.- La congruencia, como requisito interno de la sentencia al que se refiere el art. 359 L.E.Civil o como principio del proceso relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, exige que la sentencia del órgano jurisdiccional resuelva todas las pretensiones de las partes, e impone la exigencia de máxima concordancia entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, tanto en lo referente a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiese ejercitado, sin que sea licito al Juez o Tribunal modificar ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por las partes por otras ajenas al debate (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 17-7-1.989, 20-3-1.991, 21-7 y 23-9-1.998 y 1-3- 1.999). De acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -reflejada en las sentencias de 18-11- 1.996, 29-5 y 28-10-1.997 y 11-2-1.998- para valorar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (incongruencia "ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (incongruencia "extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (incongruencia "citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión de que se trate. En cualquier caso, es necesario tener presente que el ajuste del Fallo de la resolución a las pretensiones de las partes y a los hechos que les sirven de fundamento no requiere una literal concordancia, pues es bastante a estos efectos una adecuación racional y flexible entre aquél y ésta.

En el presente caso basta un examen comparativo de los diversos puntos del suplico de la demanda rectora del pleito con el contenido del fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia para comprender que éste se adecua racionalmente a las pretensiones que se contienen en aquel suplico, ora para estimar algunas de ellas, ora para desestimar o estimar tan solo en parte algún otro de dichos pedimentos, por lo que es evidente que no cabe reputar incongruente la sentencia objeto del recurso de apelación. A ello cabe añadir que no puede imputarse fundadamente a la sentencia de instancia incongruencia omisiva por no enjuiciar los motivos expuestos por la parte demandada-apelante para oponerse a la pretensión actora, ya que basta una lectura no demasiado profunda del suplico de la contestación a la demanda para comprender que éste contiene una serie de peticiones (declaración de que las operaciones liquidación, partición y adjudicación de la sociedad legal de gananciales deben basarse en los cuadernos particionales redactados por el letrado contador Sr. Velilla y el dirimente Sr. Arranz Muñecas, que se formaron en los autos de juicio de abintestato n° 81/1.995 del Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma y otras similares) que debían haberse hecho valer por vía de reconvención, en la medida en que dicha contestación a la demanda no se limita a interesar la absolución de la demandada respecto de los pedimentos formuladas de contrario. Las peticiones contenidas en el suplico de la contestación a la demanda están articuladas de forma defectuosa, porque el letrado de la parte demandada ha desconocido abiertamente las normas generales de la L.E.Civil de 1.881 relativas a la reconvención, de las que se desprende la necesidad de separar sistemáticamente dentro del escrito de contestación de la demanda lo que es propiamente contestación frente a las pretensiones actoras y lo que es reconvención, esto es, formulación de una nueva pretensión respecto del actor principal, la cual debería ajustarse a las exigencias de la propia Ley Procesal Civil respecto de la demanda (arts. 524, 542, 688 y 690), y como la parte ahora apelante no impugnó la resolución del Juzgado de Primera Instancia por la que se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma sin hacer referencia alguna a una posible reconvención implícita (propuesta de providencia de 27 de marzo de 2.000, al folio 270 de los autos), ni intentó subsanar la posible deficiencia de la contestación a la demanda en el acto de la comparecencia preliminar celebrada con sujeción a los arts. 691 a 693 L.E.Civil (folio 272 de los autos), es claro que no puede invocar ahora el vicio de incongruencia omisiva derivado de la circunstancia de que la sentencia de instancia no se pronuncie respecto de pretensiones defectuosamente articuladas en la contestación a la demanda.

En resolución, no cabe achacar a la sentencia objeto del recurso de apelación incongruencia omisiva, y ello lleva a rechazar la primera de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

Tercero.- La asistemática y poco clara exposición de los motivos de apelación relativos a la cuestión litigiosa de fondo (alegaciones 21 a 8 del escrito de interposición del recurso) obliga a esta Sala a un estudio ordenado que diferencie dos aspectos: el que atañe a la procedencia o improcedencia de la declaración de extinción de la sociedad legal de gananciales y consiguiente liquidación de la misma y el referido a la formación del inventario de los bienes gananciales y privativos de cada uno de los cónyuges, como primer paso de las operaciones de liquidación. Es evidente que la segunda de estas cuestiones solo cobra sentido en el supuesto de que se mantengan los dos primeros pronunciamientos de contenido declarativo de la sentencia de primera instancia (puntos a y b del fallo de dicha sentencia), porque si se aceptara la tesis de la parte demandada-apelante en el sentido de que la sociedad de gananciales de los cónyuges de Carmen y D. Esteban fue ya disuelta y liquidada por diversas resoluciones recaídas en otros procedimientos judiciales seguidos entre las partes carecería de finalidad alguna la determinación del acervo ganancial y privativo, que no es sino un punto de partida para las operaciones liquidación.

De acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, durante el matrimonio la sociedad de gananciales que regulan los arts. 1.344 a 1.410 C.Civil en su redacción vigente (arts. 1.392 a 1.431 C.Civil en su redacción originaria), no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts. 392 y siguientes C.Civil, al faltar en esta regulación la idea de parte alicuota característica de la comunidad de tipo romano (communio incidens) que en ellos se recoge (sentencias de 2-10-1.985, 26-9-1.986, y 25-2-1.997, entre otras). Por ello, un importante sector de la doctrina civilista atribuye a la sociedad legal de gananciales las características propias de la comunidad germánica, en la que cada uno de los diversos bienes o derechos comunes no está atribuido individualmente por cuotas -por mitad- a uno y otro cónyuge, recayendo la cotitularidad sobre la masa patrimonial, y en la que el cónyuge cotitular, aunque puede trasmitir el contenido económico de su parte en la unidad abstracta de derechos y obligaciones, no puede desprenderse por ello de su intrasferible cualidad dé titular de un patrimonio. Así, durante la vigencia de la comunidad de ganancias no es posible atribuir directamente a cualquiera de los cónyuges la propiedad de la mitad de gananciales porque, para saber si éstos existen o no, es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse en pago de éste la consiguiente adjudicación, de modo que hasta ese momento los cónyuges no tienen sino un derecho expectante. Sin embargo, es criterio generalmente admitido por la jurisprudencia que, una vez disuelta la sociedad legal de gananciales por muerte de uno de los cónyuges o cualquier otra de las causas previstas en el art. 1.392 C.Civil (art. 1.417 C.Civil en su redacción originaria), durante el período intermedio entre la disolución y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postganancial sobre la masa que antiguamente integraba los gananciales, y cuyo régimen no puede ser ya el de sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria en el que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre la totalidad del patrimonio ganancial (así, sentencias de 21-11-1.987, 8-10-1.990, 17-2-1.992 y 25-2- 1.997). No obstante no hay propiamente una comunidad de tipo romano o por cuotas, por cuanto que la trasmisibilidad de la cuota es una de las características principales de la comunidad romana y en la denominada comunidad postganancial la cualidad de titular de un patrimonio, en cuanto tal, es intrasmisible. De otro lado más que una simple acción de división de cosas comunes ex art. 400 C.Civil lo que cada cónyuge (o en su caso herederos) tiene, en congruencia con la nueva situación del patrimonio ganancial en liquidación, es la acción para promover la partición en sentido amplio, entendida como conjunto de operaciones que tiene por fin la liquidación del patrimonio -el cumplimiento de sus deudas- y la distribución del remanente. Esta facultad por medio de la cual se puede provocar una modificación jurídica, se confiere al cónyuge o al ex-cónyuge (o en su caso a sus herederos), en cuanto cotitular del patrimonio ganancial en liquidación y, en general, se viene entendiendo que es imprescriptible.

En el supuesto concreto que es sometido a la consideración de esta Sala, basta un examen no demasiado profundo de los dos procedimientos judiciales seguidos entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma (juicio de mayor cuantía n° 29/1.984 y juicio de abintestato n° 81/1.995 que obran unidos a los presentes por testimonio o en cuerda floja) para constatar la sinrazón del planteamiento de la parte demandada-apelante, toda vez que en ninguno de dichos procedimientos se procedió a la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales de los esposos Dª. Carmen y D. Esteban . El primero de estos procesos (promovido precisamente por algunos de los hoy apelantes) finalizó por la sentencia de la A.T. de Burgos de 26 de marzo de 1.987 que, estimando la excepción dilatoria de litisconsorcio pasivo necesario, dejó imprejuzgada la cuestión litigiosa de fondo, y el juicio voluntario de abintestato hubo de ser archivado al amparo del art. 1.088 L.E.Civil de 1.881 ante la falta de conformidad de los interesados sobre los elementos patrimoniales integrantes del acervo ganancial y privativo de cada uno de los cónyuges, a fin de que fuese promovido el correspondiente juicio ordinario enderezado a determinar los bienes gananciales del matrimonio y liquidar la comunidad postganancial integrada por los herederos de uno y otro esposo, precisamente el presente pleito. En estas circunstancias es temerario sostener que la sociedad de gananciales del matrimonio fue disuelta y liquidada por las resoluciones judiciales recaídas en los procesos seguidos hasta ahora por las partes, y ello conduce necesariamente a la confirmación de los puntos a) y b) del fallo de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La expresa confirmación de la sentencia de instancia en lo que respecta a la procedencia de la liquidación de la sociedad legal de gananciales existente entre los cónyuges d Carmen y D. Esteban , determina que deba realizarse el inventario de los bienes gananciales y privativos, para lo cual debe partirse de las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por el Juez "a quo". En cualquier caso ha de señalarse que los preceptos del C.Civil en su redacción vigente (tras la aprobación de la Ley 11/1.981, de 13 de mayo) citados en la sentencia de primera instancia no resultan de aplicación al supuesto litigioso, porque consta como un hecho admitido por las partes y suficientemente acreditado por la prueba documental que los citados cónyuges contrajeron matrimonio el día 21 de diciembre de 1.971 y que fallecieron el día 9 de agosto de 1.977 (D. Esteban ) y el día 17 de enero de 1.979 (dª Carmen ) -antes, por tanto, de la entrada en vigor de la reforma del C.Civil-, y ello supone la aplicación de los preceptos del C.Civil en su redacción originaria, conforme a las previsiones de la Disposición Transitoria 8ª de la citada Ley 11/1.981.

La determinación del carácter ganancial o privativo de los diversos bienes a los que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia (alguno de los cuales aparecen en los hechos 6° y 7° de la demanda rectora del pleito), debe hacerse a partir de la presunción "iuris tantum" de ganancialidad contenida en el art. 1.407 C. Civil en su redacción originaria (coincidente sustancialmente con el art. 1.361 de este Texto Legal en su redacción actual), según el cual "se reputan gananciales todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". Como ha señalado algún autor, la presunción de ganancialidad se basa en razones objetivas de verosimilitud y utilidad (vinculadas a la evidente dificultad para determinar después del transcurso de los años con qué carácter ingresaron ciertos bienes en el matrimonio), y juega a favor de la sociedad conyugal y no de uno solo de los cónyuges. Por su condición de presunción "iuris tantum, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, si bien la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo desde antiguo la concurrencia de prueba plena, fehaciente, satisfactoria y convincente -no de meros indicios o simples conjeturas- respecto del carácter privativo de los bienes para enervar dicha presunción, sin que baste para ello el solo reconocimiento o confesión del otro cónyuge sobre el expresado carácter, privativo (sentencias, entre otras, de 26-12-1.958, 10-12-1.970, 10-6-1.975 y 23-7-1.979, y, en relación con la redacción vigente del C.Civil, de 18-7-1.994, 20-6 y 10-7-1.995, 21-5-1.996 y 20-7- 1.998).

En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala no cabe aceptar con carácter general "la argumentación desarrollada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de apelada, que, basándose al efecto en la prueba testifical supuestamente acreditativa del desequilibrio patrimonial de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, ha venido a establecer una suerte de presunción de privaticidad a favor del Sr. Esteban , que beneficia al demandante y heredero de éste D. Santiago . La exigencia de prueba plena acreditativa del carácter privativo de los bienes del matrimonio impide que la declaración de los testigos propuestos por la parte actora (vecinos de la localidad de Berzosa) sea suficiente a los efectos de demostrar dicho carácter, no sólo por el sentido de la regla contenida en el art. 1.248 C.Civil, a la que se refiere el Juez "a quo" en su sentencia, sino además porque se trata, por lo general, de personas extrañas a la familia que no pueden dar razón de las relaciones patrimoniales de los esposos, desarrolladas en un ámbito más o menos privado al que no consta que los testigos tuvieran acceso. Por ello, deberá atenderse fundamentalmente a la prueba documental practicada en el curso del pleito, de suerte que solo respecto de aquellos bienes cuyo carácter privativo se desprenda de dicha documentación debe considerarse enervada la presunción "iuris tantum" de ganancialidad establecida legalmente.

Así, por aplicación de las reglas del C.Civil en su redacción originaria, han de ser reputados privativos del Sr. Esteban los siguientes objetos y cantidades: 1) Unos pendientes de oro, un almirez, una cocina de butano, un televisor marca Werner y unas cubas para vino, por constar su adquisición por parte del citado señor antes de su matrimonio con da. Carmen (Docs n° 12, 12A, 4 20, 21 y 22 de la demanda); .2) La suma de 103.614 Ptas. recibidas por D. Esteban por herencia de su hijo premuerto D. Carlos Alberto (Docs n° 24 a 27); 3) La suma de 50.000 Ptas procedentes de la venta de la casa sita en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Berzosa, que pertenecía con carácter privativo al Sr. Esteban , al haberle sido adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales por fallecimiento de su segundo esposa d°. Olga (Docs n° 42 y 45 de la demanda); y 4) las fincas rústicas en término de Berzosa descritas en el apartado f) del fundamento cuarto de la sentencia de instancia, y a las que se refiere el Doc n° 45 de la demanda; toda vez que las previsiones del art. 1.396.1° y 3° C.Civil en su redacción originaria avalan la declaración de privaticidad de dichos bienes.

Sin embargo, deben ser reputados gananciales, por aplicación de la presunción del art. 1.407 C.Civil en su redacción originaria, todos los restantes bienes a los que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia (apartados c, d, e y g del mismo), porque las pruebas practicadas son manifiestamente insuficientes para destruir la presunción de ganancialidaD. Es evidente que la ausencia de acreditación cumplida de, las cantidades supuestamente percibidas por el Sr. Esteban como indemnización por el fallecimiento de su hijo, D. Carlos Alberto , y como liquidación de la compañía "Cobega, S.A." (Docs n° 33 y 35 de la demanda) impide que se atribuya carácter privativo a las sumas a las que se refiere el punto b) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, ya que el razonamiento del Juez "a quo" en este punto descansa en meras conjeturas que no pueden enervar la presunción de ganancialidaD. Otro tanto cabe decir respecto de las cantidades a las que se refiere los puntos d) y e) de dicho fundamento de derecho, porque los diversos abonos realizados constante el matrimonio, por ejemplo los reflejados en los Docs n° 37 y 38 de la demanda, pudieron haber sido hechos en concepto de pago de intereses de sumas, tanto privativas como gananciales, y ello les atribuye carácter ganancial, conforme al art. 1.401.3° C.Civil en su redacción originaria. Además, los saldos de las cartillas y libretas de ahorro abiertas a nombre de ambos han cónyuges han de ser considerados bienes gananciales, toda vez que, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 15-7-1.993, 19-12-1.995, 7-6-1.996 y 29-9-1.997) ha señalado que las cuentas corrientes bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuren como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene, y el mero hecho de su apertura con titulares plurales no determina por si un necesario condominio sobre los saldos, el cual viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos, la cotitularidad de las citadas cartillas y libretas aparece vinculada a la condición de los cotitulares como cónyuges sujetos al régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales, por lo que la aplicación de la presunción "iuris tantum" de ganancialidad del art. 1.407 C. Civil en su redacción originaria llevaría a reputar ganancial el numerario depositado en las citadas cuentas bancarias, máxime si se tiene presente que es razonable pensar que los saldos de dichas cuentas bancarias procedan en gran medida de los ingresos obtenidos por ambos cónyuges (pensiones) o de los frutos, rentas o intereses de los bienes gananciales o privativos (que, de acuerdo con el art. 1.401.2° y 3° C.Civil en su redacción originaria, tienen naturaleza ganancial).

Finalmente, la presunción de ganancialidad ha de extenderse necesariamente a la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 de Berzosa, a la que se refiere el acta de subasta aportada como Doc n° 46 de la demanda (incluyendo los patios, huertos y cubiertos anexos al edificio), al constar claramente que la adquisición de dicha finca se hizo por el Sr. Esteban en estado de casado con da. Carmen y no resultar acreditado en absoluto el carácter privativo del numerario con el que se pagó dicha finca (arts. 1.401.1° en relación con 1.407 C.Civil en su redacción originaria). Los argumentos que se contienen en el escrito de impugnación de la sentencia de instancia presentado por la parte actora no pueden ser acogidos por esta Sala, desde el momento en que la falta de prueba sobre el carácter privativo del dinero con el que se pagó dicha finca (93.000 Ptas., según se refleja en el acta de la subasta) lleva a presumir que la adquisición de la finca a título oneroso se hizo "a costa del caudal común, con la consiguiente atribución de carácter ganancial al inmueble adquirido a título oneroso constante el matrimonio, máxime si se tiene presente que es un hecho admitido por las partes y suficientemente acreditado que la Sra. Catalina disponía de una cantidad de dinero procedente de sus ahorros (83.000 Ptas.) próxima al precio satisfecho por la compra de la vivienda. Al atribuirse carácter ganancial a dicha finca por aplicación del art. 1.401.1° C.Civil en su redacción originaria es evidente que los herederos de D. Esteban carecen de derecho de reembolso alguno respecto de la cantidad satisfecha como precio de adquisición de la vivienda, frente a lo que se afirma en el fundamento de derecho cuarto punto g) de la sentencia objeto del recurso de apelación. A estos efectos resultan absolutamente inocuas las consideraciones contenidas en el escrito de impugnación de la sentencia en relación con la nota simple del Registro de la Propiedad a la que se refiere el fundamento de derecho cuarto in fine de la sentencia de instancia, toda vez que es evidente que el Juez "a quo" ha incurrido en un error, porque en la certificación registral -que no nota simple- al folio 328 de los autos no figura D. Esteban , sino el demandante Sr. Santiago (quien supuestamente la habría adquirido por herencia de su padre) como titular de la citada finca.

Quinto.- La argumentación desarrollada en los precedentes fundamento de derecho de esta resolución conduce necesariamente a la desestimación de la impugnación planteada por la parte actora frente a la sentencia de primera instancia, y a la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Así, ha de modificarse la relación de bienes gananciales y privativos en los términos que resultan del precedente fundamento jurídico de esta sentencia, pero, en cualquier caso, la circunstancia de que los codemandados hermanos Pablo Tomás Catalina Baltasar Carmen se hubiesen adjudicado una mitad indivisa de la Casa Parroquial sita en la C/ DIRECCION002 de Berzosa por medio de la escritura pública de partición de herencia de 29 de marzo de 1.980 (Doc n° 13 de la demanda) determina la nulidad parcial de dicha escritura en los términos que se reflejan en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de primera instancia (que no cabe sino dar aquí por reproducidos en su integridad), toda vez que hasta que no se proceda a la liquidación de la comunidad postganancial constituida sobre la masa que antiguamente integraba la sociedad de gananciales, los diversos coherederos de la dª Carmen únicamente ostentan una cuota abstracta sobre la totalidad del patrimonio postganancial y no puede decirse, en puridad, que sean titulares de una mitad indivisa de la Casa Parroquial, pues ésta podría ser adjudicada a otro de los interesados en la comunidad postganancial como consecuencia de las operaciones de liquidación.

En idéntico sentido, debe ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la obligación de abono de la suma de 1.590.523 Ptas al actor- apelado Sr. Santiago a cargo de los codemandados D. Tomás , d Catalina , D. Baltasar y D. Pablo , d Leonor , d Elena y D. Benjamín en concepto de mitad de los gastos necesarios o de conservación hechos en la Casa Parroquial sita en la C/ DIRECCION002 de Berzosa e inmuebles anexos, suficientemente justificados por los Docs n° ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? a IRPH: Cajamar pierde en Murcia por falta de transparencia de la demanda (punto g del fallo de la sentencia y fundamento de derecho octavo de la sentencia). La calificación de estos gastos como impensas útiles y necesarias en el inmueble ganancial (gastos de conservación de carácter no extraordinario) aparece avalada, fuera de toda duda, por el contenido de los dictámenes periciales obrantes en autos (a los folios 438 a 950 del procedimiento de menor cuantía y en el rollo de Sala), y ello supone que el heredero del Sr. Esteban puede exigir de los coherederos de d Carmen su contribución proporcional a dichos gastos, no tanto por aplicación de los preceptos sustantivos citado por el Juez "a quo" en su sentencia, sino de conformidad con lo previsto en el art. 395 C.Civil por analogía, dada la incuestionable identidad que existe entre la comunidad de bienes ordinaria y la comunidad postganancial constituida sobre la masa patrimonial que integró la sociedad de gananciales. Esta obligación de pago no significa, empero, que el demandante Sr. Esteban venga obligado por su parte a integrar en la masa de la comunidad postganancial la suma a la que ascenderían las rentas que se hubieran podido percibir por la utilización continuada del inmueble desde el año 1.984 -y á las que se refiere el punto 4) de la pericial practicada en esta alzada-, porque la obligación de pago de rentas y frutos viene limitada en el art. 1.063 C.Civil (al que se remiten las normas relativas a la sociedad de gananciales) a aquéllos que hubieran sido efectivamente percibidos por uno de los coherederos, y en el presente caso el Sr. Santiago no ha percibido renta alguna como consecuencia de la posesión que ha venido ostentando sobre la Casa Parroquial sita en la C/ DIRECCION002 de Berzosa. En este sentido ha de resaltarse -que el art. 394 C.Civil permite que cada uno de los partícipes se sirva de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, y así la mejor doctrina ha señalado que, a falta de una reglamentación de uso o un requerimiento expreso de los demás condueños, el condueño que haga uso de la cosa común no tiene por qué limitar éste a su propia cuota en la cosa común, por lo que no incurre en responsabilidad o en enriquecimiento injustificado frente a los restantes condueños por ese uso que excede de su cuota. Como no consta que los codemandados-apelantes hubiesen requerido de manera expresa al Sr. Santiago para que permitiese su utilización de la vivienda en proporción a su interés en la cosa común por su condición de coherederos de d°. Carmen , no puede reclamarse ahora del actor el abono de las rentas que se hubieran podido percibir del inmueble que integra el activo de la comunidad postganancial.

Sexto.- Resta, finalmente, el estudio del último de los motivos en los que se funda el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás , D. Baltasar y D. Pablo , dª. Leonor , dª Elena y D. Benjamín , que combate la imposición a éstos de las costas de primera instancia pese a haber sido estimada parcialmente la demanda rectora del pleito.

Los argumentos expuestos por el Juez "a quo" para justificar la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada no pueden ser compartidos por esta Sala. Aún cuando es cierto que el art. 523 párrafo 2° inciso final L.E.Civil permite la imposición de las costas al litigante temerario en los supuestos de parcial estimación de la demanda, no concurren razones suficientes para considerar temeraria la posición de los codemandados comparecidos en autos, toda vez que han sostenido de forma justificada la naturaleza ganancial de la totalidad de los bienes del matrimonio, y esta posición ha sido acogida, siquiera sea en parte, por el Juez de Primera Instancia y por esta Sala. De otro lado, es evidente que no cabe sostener fundadamente que los codemandados hubiesen sido los responsables de la frustración de cualquier arreglo extrajudicial, porque basta la lectura del Doc n° 12 de la demanda para constatar que D. Tomás realizó una alternativa que no cabe considerar abusiva a la propuesta de liquidación formulada por el Sr. Santiago y que dicha alternativa no fue acogida por éste. Además el hecho de que el actor se hubiese venido manteniendo en la posesión exclusiva del principal activo del acervo ganancial, lleva a excluir el calificativo de temerario que el juez de Primera Instancia atribuye a la posición de los codemandados, y ello conduce a la estimación de este motivo del recurso de apelación y a revocar en este punto la sentencia de primera instancia.

Séptimo.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398.2 L.E.Civil de 2.000), ni siquiera sobre las derivadas de la impugnación que ha sido desestimada. La complejidad desde el punto de vista fáctico del litigio, que presentaba serias dudas derivadas del lapso temporal transcurrido desde la muerte de los esposos, justifica que no se impongan a la parte actora las costas de la impugnación, conforme a lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 in fine L.E.Civil de 2.000.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de D. Tomás , D. Baltasar y D. Pablo , Dª Leonor , Dª. Elena y D. Benjamín , y desestimando la impugnación formulada por el procurador Sr. Palacios Belarroa en nombre y representación de D. Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma el día 1 de septiembre de 2.001 en los autos de juicio de menor cuantía n° 139/1.999 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos expresamente los pronunciamientos a), b), d), e), f) y g) del fallo de la sentencia de primera instancia, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento c) del fallo de dicha sentencia: y en su lugar declaramos que los únicos bienes privativos de D. Esteban son: 1) Unos pendientes de oro, un almirez, una cocina de butano, un televisor marca Werner y unas cubas para vino; 2) La suma de 103.614 Ptas. (622,73 Euros) recibidas por D. Esteban por herencia de su hijo premuerto D. Carlos Alberto : 3) La suma de 50.000 Ptas. (300,51 Euros) procedentes de la venta de la casa sita en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Berzosa: y 4) Las fincas rústicas en término de Berzosa descritas en el apartado c) del fallo de la sentencia (parcelas n° NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM001 del polígono NUM000 , corral en " DIRECCION000 ", pajar y bodega en el extrarradio, finca de vid y solar en Villálvaro). No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.