Sentencia Civil Nº 23/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 630/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 23 / 04

Iltmos. Sres.:

D. José de Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a 20 de Enero de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada ALTEA GOLF, SOCIEDAD LIMITADA representada por el Procurador Dª/Sra. Palazón Balboa y dirigido por el Letrado D./Sr. Mondejar Ambou y como apelada D. Jesús Ángel .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 227/02, se dictó Sentencia con fecha 4/02/03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Jesús Ángel contra ALTEA GOLF, S.L. declaro la eficacia del precontrato de compraventa suscrito por las partes, que ha de cumplirse en sus propios términos. Condeno a la demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa respecto a la vivienda designada con el nº 4 en el proyecto inicial y con el nº 2 en el proyecto modificado , con entrega de la misma a la actora, así como al pago de las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria, quien presentó escrito de oposición al recurso, por los motivos que en el mismo constan. Elevándose los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes , por término de treinta días, verificándose solo respecto de la parte recurrente y no compareciendo la parte recurrida. Trascurrido el término concedido, quedó formando el Rollo núm. 630/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 16/12/03, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia que se ha visto dilatado por la existencia de asuntos penales de preferente tramitación.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte recurrente , insiste en que se ha producido un error en la valoración de la prueba por los siguientes argumentos:

-Porque la Sentencia confunde el hecho de que una de las viviendas construidas sea similar físicamente (y no jurídica ni económicamente) a la del proyecto denegado. Eludiendo la realidad aceptada por las dos partes, de que el objeto de la venta es distinto (pues el proyecto definitivo tuvo que suprimir entre 29 y 21 viviendas, y reducir la superficie de las restantes) y en consecuencia se debe producir una nueva negociación sobre el precio y el objeto. El propio demandante en el documento nº 15 asi lo reconoce, al afirmar que ..."como es lógico habrá que adecuar el precio pactado a la superficie y ubicación que resulte con la nueva edificabilidad...". Continua el recurrente afirmando que como consecuencia de éstas circunstancias el precio quedó fijado en 36 millones de pesetas, siendo inferior al ofrecido al resto de afectados por la anulación del proyecto.

-Afirma que en el documento de reserva, se condiciona la firma del contrato de compraventa (que no la de la escritura) a la fecha de obtención de Licencia municipal. Lo que a sensu contrario significará que si no se obtiene esa licencia, no se firmará el contrato. Lo que supone una condición suspensiva, por mor del art.1.125 Ccivil por no tener plazo determinado , que producirá la liberación del deudor conforme al art. 1.184 del C.civil . Que la actora en ningún momento ha alegado negligencia de la Promotora. Que el TS en supuestos de denegación de licencias administrativas ha declarado que se está ante una imposibilidad sobrevenida jurídica que produce como efecto la extinción de las obligaciones entre las partes y el único deber de restituir lo aportado , incluso en supuestos en los que se trata no de reserva sino del propio contrato de compraventa consumado (citando y analizando la jurisprudencia que consideró aplicable al caso).

-Error en la Sentencia al considerar que la vivienda pactada entre las partes y la concedida en la Sentencia eran la misma. Parte de la premisa de que entre ambas viviendas si existe similitud física, de ubicación, orientación y distribución. Pero idénticas no son, tal como reconoció la propia parte actora en su doc.nº 15.

-La imposibilidad de la prestación , según la doctrina del TS no solo puede ser física o legal, sino también económica.

-Se opone igualmente a la petición subsidiaria de indemnización en cuanto al doble de lo entregado, pues esto es contrario a lo solicitado por el demandante con carácter principal, pues implicaría un reconocimiento de que la cantidad entregada lo fue en concepto de arras penitenciales y la consiguiente facultad resolutoria del vendedor.

Frente a tales pretensiones la parte apelada presentó escrito de oposición al recurso, haciendo las alegaciones que en el mismo constan.

SEGUNDO.-Que centrado en el fundamento jurídico precedente los motivos de oposición al recurso y comenzando por resolver la petición de inadmisión del recurso formulada de contrario por una incorrecta preparación del mismo, ésta Sala ha venido declarando que dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su núm 2, que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

En el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna , lo que tiene obviamente especial trascendencia cuando se trata de Sentencia, como es el caso. No se trata , pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición , sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible. En este sentido, lo tiene resuelto esta Sala en Auto de fecha 16 de Mayo de 2001 y posteriores resoluciones.

Esta Sala ha venido admitiendo el recurso cuando se impugnan " todos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida ", pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y en el presente caso , aun cuando se reproduce literalmente en el escrito de preparación el fallo de la Sentencia y no se indican los fundamentos jurídicos impugnados, lo cierto es que se individualiza lo que se está impugnando, en definitiva, todos los fundamentos tendentes a dicha parte dispositiva. Por ello, aún cuando la formula empleada en el recurso, no implica una buena técnica jurídica, debe servir para cumplir el requisito impuesto en el art.457 de la Lec .

TERCERO.-Que entrando en lo que es el fondo, tendremos que poner de manifiesto que supuestos idénticos al examinado han sido objeto de estudio en la Jurisprudencia. El TS en Sentencia de fecha 28 de diciembre de 1995 desarrollada luego, entre otras por la Sentencia de la AP de Málaga sec. 6ª , de fecha 27-06-2002 coinciden en declarar, en un supuesto idéntico, que en el presente caso no estamos en presencia de un contrato de compraventa, sino de un precontrato, por los motivos que a continuación expondremos:

1º) En primer lugar por la propia expresión documento de "reserva";

2º) En que en el propio documento se pone de manifiesto que no es el contrato al diferir a las partes a la firma del mismo "al momento de obtención de la licencia municipal de Edificación e Inicio de las Obras" o al decir que el comprador podrá rescindir la operación, "antes de la firma del contrato";

3º) Porque el propio demandante reconoce que aún está pendiente de "otorgarse el contrato" (última línea doc.15);

4º) El documento fija el precio , pero tras la constitución de la reserva no habla de "resto del precio". Ni indica el modo y forma de pago del resto del precio.

5º) Y sobre todo porque el Tribunal Supremo no acepta esa forma de identificar la cosa objeto del contrato, en el documento de reserva , para afirmar que exista una perfecta identificación sobre el objeto del mismo. Pues el documento, no es suficiente para identificar plenamente la cosa objeto del contrato, pues si bien es cierto que se indica el precio y "la vivienda Nº 4, Bloque 1, Tipo b-2, 2 dormitorios, Garaje Nº 6 y Trastero nº 6 " también lo es, que el documento, en si , no indica : ni el proyecto, ni su autor, ni los metros de la vivienda, trastero y garaje, ni su ubicación o distribución, ni siquiera lo hace por remisión a otros documentos, planos o folletos publicitarios.

El TS en Sentencia de fecha 28/12/95 declaró citando la doctrina de la Sentencia de 28 junio 1974 que, "...al interpretar el art. 1451 estableció que cuando en el contrato preliminar han quedado determinados de manera completa los elementos y circunstancias de la prometida compraventa y consta de un modo indubitado la decidida voluntad de llegar a celebrar una auténtica compraventa, la resistencia de una de las partes a concluir ésta , no da lugar simplemente a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, sino que faculta a la otra para exigir el cumplimiento, no sólo de la promesa, sino también del contrato definitivo...". Sin embargo, tras sentar ésta premisa, consideró que en el documento de reserva, que examinaba , no concurría una descripción completa de sus elementos esenciales pues "...si bien es innegable que concurre el precio, no sucede lo mismo respecto al objeto, al referirse al chalet que se construiría en la parcela que el contrato determina, con carencia total de datos sobre dicho chalet (superficie, número de plantas, etc.) y sin que éste hubiera empezado a construirse. Lo que lleva a apreciar la imposibilidad de obligar al cumplimiento del precontrato en sus propios términos.

La A.P. de Málaga lo expresaba diciendo: "TERCERO.- De la anterior doctrina jurisprudencial , se ha de llegar a la conclusión de una equiparación en cuanto a sus efectos en caso de incumplimiento por una de las partes determinados supuestos de la promesa de venta o precontrato y de la venta de cosa futura, cual es la posibilidad del cumplimiento forzoso de lo pactado. No obstante, para llegar a esa consecuencia en el caso de los precontratos, es necesaria la plena determinación de la cosa y el precio en lo pactado entre las partes , ya que en caso de indeterminación de alguno de esos dos elementos el efecto consistiría en la indemnización de daños y perjuicios para la parte que decida el cumplimiento. En el presente caso , la propia lectura del documento núm. 1 que se aporta con la demanda evidencia que lo pactado entre las partes el 29 de julio de 1997 no puede conceptuarse como un verdadero contrato de compraventa, con lo cual, el contrato viene a entrar en la categoría de los precontratos , y no solo ya porque en el mismo (documento núm. 1 que se acompaña con la demanda) se exprese que la cantidad recibida lo es "en concepto de reserva", sino porque es el propio demandante el que posteriormente interesa de la promotora la celebración del contrato privado de compraventa. Estaríamos así ante un supuesto de los previstos en el artículo 1451 del Código Civil, debiendo determinarse si permite o no la posibilidad de ser cumplido en sus propios términos, lo cual, depende, a su vez, de la determinación o no de sus elementos esenciales , que, a los efectos del precitado artículo vienen referidos a la cosa y al precio, y si bien éste esta plenamente determinado en 28.500.000 pesetas, no así la cosa objeto del pacto, la cual no queda determinada por supuesto con la descripción que se hace en dicho documento, en el que se limita a decir -las casas núms. ... y ... del "Conjunto N."- , pero es que tampoco queda determinada plenamente si se completa esa descripción con los datos de las viviendas que constan en el resto de la documentación aportada por la actora porque no son suficientes para determinar las casas objeto del pacto ni su futura ubicación ni sus dimensiones descritos en un folleto publicitario, ni tampoco los bocetos realizados por el arquitecto encargado del proyecto elaborados a raíz de los mismos datos del folleto. Por el contrario, dicho documento fue firmado y entregados los folletos al demandante por la promotora cuando las viviendas no existían jurídica ni físicamente , pues ni constaba su inscripción en el Registro como finca independiente a virtud de la obra nueva del Conjunto Residencial y la División de la finca matriz en régimen de Propiedad Horizontal, ni estaba realizado el proyecto de obra, solo sus estudios preliminares , por lo que a la fecha del documento aun ni habían empezado su construcción ni tan siquiera estaba otorgada la licencia de obras por el ayuntamiento -cuya solicitud no fue presentada sino hasta el 20 abril de 1999-, existiendo ausencia de datos sobre memoria de calidades y demás datos sobre la futura construcción de las viviendas que se pretende comprar, sin que en el referido precontrato y folletos publicitarios se especifiquen ninguna clase de circunstancia que pueda determinar en un futuro su identidad, siendo exponente de esta situación el hecho de que con posterioridad el demandante requiera a la demandada a fin de que le remitiera el plano general de emplazamiento de las viviendas núms. ... y ... y plano de las viviendas mismas, lo que evidencia que las propias partes contratantes dejaron para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, y de ahí, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1995, que de ello se desprenda que el contrato litigioso , calificado como precontrato, no pudiera ser llevado a cabo del modo convenido, imposibilidad que determina la entrada en juego del párrafo segundo del artículo 1451 ..."

CUARTO.- Que en consecuencia con lo anterior , no se podrá anudar al presente supuesto , la consecuencia solicitada en la demanda con carácter principal, es decir, la exigencia del cumplimiento forzoso de lo acordado en el documento de reserva , por falta de determinación del objeto, pues el documento no identifica calidades, metros ni demás circunstancias de la vivienda, garaje y trastero, ni se remite en cuanto a su identificación a los planos y folletos publicitarios entregados. Es más, la única identificación que en el documento de reserva existe, es la relativa a la numeración que correspondía a tal vivienda , garaje y trastero dentro del proyecto inicial, pero tras la modificación del mismo, dicha numeración no es la que interesaba al demandante, sino otra, por lo que un cumplimiento forzoso de lo acordado implicaría entregar la vivienda nº 4 del Bloque I, B2-2D ( que fue la reservada) y no otra como ocurre en la Sentencia de instancia. Sin que se pueda sostener, con éxito, que lo que la que se reservó fue una vivienda determinada con unas características determinadas, porque esa vivienda , al tiempo de la reserva no existía. Máxime en éste caso, en el que el proyecto aún no había sido aprobado por el Ayuntamiento y su aprobación definitiva, exigió realizar sustanciales reformas. Piénsese por ejemplo en el supuesto de que como consecuencia de dicha modificación del proyecto, la vivienda que interesaba al demandante hubiera sufrido cambios tan significativos que hubiera dejado de ser de su interés, cabría entonces en éste supuesto que la promotora exigiera la firma del contrato con pérdida en caso contrario de las cantidades entregadas. Entendemos que no.

La solución aceptada , en las dos Sentencias citadas ST.S. 28/12/95 y SAP Málaga 27-06-2002 fue la de que ante tal indeterminación, únicamente procede indemnizar al demandante-comprador con la devolución de la cantidad entregada por duplicado. En el mismo sentido la Sentencia de 14/03/92 de la Sec. 8ª de la Iltma. AP Madrid, en el sentido de declarar que "...el contrato ya mencionado es un compromiso de venta, y dado que el precontrato no se pudo cumplir en sus propios términos , condenó solidariamente a los demandados a que devuelvan duplicadas.

Asimismo debe añadirse, en consonancia con lo reflejado en los párrafos anteriores que, como pone de manifiesto la S.T.S. de 31-12-1998 -que remite a otras de 4-11-1991, 3-10-1992, 11-12-1993, 21-6-1994 y 25-3-1995 -, en interpretación por la doctrina jurisprudencial del art. 1.454 del CC y en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentarse que no se trata de derecho necesario, y en su virtud , " para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (S.S.T.S. 4-11-1991, 3-10-1992 , 11-12-1993 , 21-6-1994 y 25-3-1995 ), pues en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador- respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado...".

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que no se utiliza expresamente en el contrato la expresión "penitencial", lo cual puede deberse con bastante probabilidad, a la parte que lo redactó, pues prevee unas consecuencias en caso de Resolución , de las que el único perjudicado es el comprador. Lo que impone en que la interpretación del contrato se atienda a las exigencias del art.1288 del Código civil. También es cierto que existen dos menciones en el contrato de reserva que implícitamente nos ponen de manifiesto que estamos ante arras de carácter penitencial , que preveen y permiten la posibilidad de resolución voluntaria y unilateral del contrato como son las siguientes: "Esta reserva faculta al comprador para rescindir la operación antes de la firma del contrato, allanándose a perder la cantidad entregada" y " La no presentación del titular de ésta reserva a dicho acto se considerará como voluntad de desistimiento surtiendo los efectos arriba mencionados y permitiendo la inmediata disposición por la Sociedad Vendedora del bien reservado". (St.AP Alicante 09-05-2001).Es decir, si que estaba pactada la idea de entrega de una señal o reserva, con facultad de Resolución unilateral y voluntaria de la parte compradora , lo que constituye la esencia de las arras penitenciales.

Que en consecuencia con lo hasta ahora expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la desestimación del pronunciamiento que con carácter principal se solicitaba en la demanda revocando la Sentencia de instancia en tal sentido y condenando a la parte recurrente a la devolución de la cantidad duplicada que recibió en concepto de reserva, teniendo en cuenta la puesta a disposición del demandante de la cantidad entregada por éste y de los intereses.

QUINTO.- Que en materia de costas, habiéndose estimado el recurso de apelación en parte, no será procedente efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ésta alzada. Y en cuanto a las de primera instancia habiéndose estimado íntegramente el pedimento que de forma subsidiaria se contenía en la demanda, será procedente mantenerlas en los términos acordados en la Sentencia de instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN en PARTE del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. DOS de ELCHE, de fecha 4/02/03, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha Resolución , dejándola sin efecto y en su lugar debemos condenar y condenamos a la mercantil ALTEA GOLF, SOCIEDAD LIMITADA a indemnizar a D. Jesús Ángel en el doble de la cantidad entregada en concepto de reserva, más los intereses desde la fecha de la presente Resolución , teniendo en consideración las cantidades ya devueltas por la mercantil demandada. Con imposición de las costas de primera instancia a la mercantil demandada y sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.