Sentencia Civil Nº 23/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2004 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 23

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

En Pamplona, a dieciocho de octubre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 3/2004, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 5 de noviembre de 2003, en autos de juicio ordinario nº 383/02 , (rollo de apelación civil nº 278/2002) sobre suministro de áridos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, siendo recurrente la DEMANDANTE HORMIGONES BAZTÁN S.L., representada ante esta Sala por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y dirigida por el Letrado D. Eugenio Salinas Frauca, y recurrida la DEMANDADA CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L., representada en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigida por el Letrado D. Juan Mª Zuza Lanz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Joaquín Taberna Carvajal en nombre y representación de la compañía mercantil HORMIGONES DEL BAZTAN S.L. en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona contra CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandada es concesionaria en régimen de arrendamiento hasta el año 2.005 de la explotación de una cantera situada en la localidad de Oronoz Mugaire. Con fecha 28-6-1.993 dicha empresa suscribió un contrato con su representada para la instalación, puesta en servicio y mantenimiento de una planta de hormigonado en aquel lugar. De entre las obligaciones contraídas por CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. se encuentran las siguientes: a) la cesión de la utilización de los terrenos sobre los que se asienta la estructura metálica en la que va apoyada la planta de hormigonado y el acceso necesario para su explotación comercial. b) facilitar el fluido eléctrico necesario para el funcionamiento de la planta cuyo importe sería abonado mensualmente. c) La duración del contrato sería la misma que tuviera la explotación de la concesión de la cantera. HORMIGONES BAZTAN S.L. se comprometió a adquirir a la demandada, siempre y cuando ésta lo deseara y tuviera disponibilidades del producto, todos los áridos necesarios para la fabricación del hormigón que produzca la planta (arena y gravas de cantera). Es el caso que la demandada comenzó a suministrar los áridos necesarios para la fabricación del hormigón, detectándose que las arenas incumplían las especificaciones contenidas en la normativa, comunicando tal circunstancia en múltiples ocasiones a CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. así como su intención de suspender su adquisición en tanto no se subsanaran las deficiencias de calidad en el material suministrado. La reacción de la demandada fue la de obstruir a mi mandante el paso por la explotación, colocando un camión o grúa que impedía el acceso al lugar donde se encontraban las tolvas y situar otro en el acceso al lugar donde se extrae el hormigón paralizando en consecuencia la actividad. Posteriormente, retiró los camiones y depositó en el mismo lugar diversos materiales y otro camión cortando además el suministro de fluido eléctrico. Todo ello se acredita mediante acta notarial que se acompaña. Por todo ello, su representada ha tenido que obtener el hormigón en otra planta sita en Almandoz, a 9,4 Km, ocasionándole unos daños y perjuicios consistentes en la pérdida de materias primas y en el incremento del coste de transporte que hasta el 31 marzo 2.002 se valoran en 68.139,25 euros y que continuarán produciéndose en tanto continúe la paralización de la planta de hormigonado. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia estimando la demanda y condenando a CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L: 1.- A dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con HORMIGONES BAZTAN S.L. en los documentos privados de 28 junio 1.993 y 23 noviembre 1.993, facilitando el acceso a mi mandante a la planta de hormigonado sita en el Paraje de Ascape de Oronoz Mugaire, retirando todos los obstáculos tanto de vehículos y materiales que impiden el acceso a la misma para su normal explotación y funcionamiento y suministrando a mi mandante energía eléctrica. 2.- Al abono de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento y que asciende al 31 marzo 2.002 a la cantidad de 68.139,25 euros más los que se ocasionen a partir de la indicada fecha por los conceptos referidos en el documento nº 13, cuya determinación se efectuará en ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció el Procurador Sr. D. Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: nos atenemos íntegramente al contenido de los documentos firmados entre las partes, tanto el de 28 junio de 1993, como el de 23 noviembre 1993, que ratifica, aclara y complementa el anterior. En dichos documentos se contienen una serie de claúsulas y estipulaciones que la parte actora ha incumplido, pues ni ha pagado el precio de los áridos, ni el cánon de hormigón con las variaciones de precio a clientes habituales de la zona, ni ha respetado la demarcación territorial, ni ha cumplido con el pacto de exclusividad. Estos incumplimientos deben llevar como consecuencia la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención que a continuación formularemos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por HORMIGONES DEL BAZTAN S.L. y absuelva a mi patrocinada de todas las peticiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.' A continuación formula demanda reconvencional en base a los siguientes hechos: la actora ha incumplido los contratos suscritos entre las partes en una serie de aspectos que a continuación se expondrán y que motivaron que mi poderdante le enviara un burofax que se le notificó el día 22 febrero 2.002 haciéndole saber que de acuerdo con dichos contratos debían retirar la planta de hormigón y abandonar los terrenos de la cantera. Tales incumplimientos hacen referencia a los siguientes aspectos: la revisión del precio de los áridos y del cánon por metro cúbico de hormigón. Por estos conceptos de revisión de precios entre el percibido de clientes habituales de la zona y el efectivamente pagado por HORMIGONES BAZTAN S.L. durante los años 1.997 a 2.001, se reclama una cantidad total de 35.481.918 ptas. (213.250,62 euros). Asimismo se ha producido el incumplimiento de la estipulación 7ª del contrato de 28 junio 1993, es decir, el impago del cánon durante tres meses consecutivos o seis alternos que da lugar a la rescisión del contrato, debiendo la reconvenida retirar la planta de hormigonado y abandonar los terrenos de la cantera en un plazo no superior a cuatro meses. Y por último, la parte actora ha incumplido la claúsula de exclusividad puesto que ha adquirido áridos de otras canteras y no ha respetado la demarcación territorial ya que el hormigón utilizado para la obra de construcción de los túneles de Velate ha sido suministrado desde la planta de Almandoz. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia estimando íntegramente la presente reconvención y con los siguientes pronunciamientos: 1. Declare la rescisión de los contratos de fecha 28 junio 1.003 y 23 noviembre 1.993, aportados como documentos nº 1 y 2 de la demanda. 2. Condene a HORMIGONES DEL BAZTAN S.L. a estar y pasar por dicha declaración de rescisión, así como a la retirada de la planta de hormigonado y abandonar los terrenos de la cantera. 3. Condene a HORMIGONES DEL BAZTAN S.L. a pagar a CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. la cantidad de 35.481.918 ptas./ 213.250,62 euros (doscientos trece mil doscientos cincuenta euros con sesenta y dos céntimos), intereses legales desde esta fecha y hasta su completo pago. 4. Expresa imposición de costas de la reconvención a la parte reconvenida.'

TERCERO.- El Procurador Sr. Taberna Carvajal en la representación que ostenta contestó y se opuso a la reconvención alegando unos hechos que en síntesis son los siguientes: negamos que la demandante haya incumplido los contratos acompañados como doc. nº 1 y 2 a la demanda, resultando las manifestaciones de adverso una simple excusa para soslayar sus propios incumplimientos. Precisamente, la demandada-reconviniente, para justificar sus alegaciones acompaña el fax remitido el 22 febrero 2.002 a su representada denunciando un inexistente incumplimiento, pero lo que no dice es que tal escrito fue enviado después de recibir la carta de reclamación que le efectuó el letrado de mi mandante que se acompaña como doc. nº 1, es decir, que la carta de la demandada no es más que una reacción a la reclamación que le efectuó mi representada. El precio por tonelada satisfecho por mi mandante a CONSTRUCCIONES SOBRINO S.L. ha sido el que mutuamente habían convenido, como se desprende por la propia actuación de la reconviniente, quien en las facturas acompañadas por ella determina el precio unitario por tonelada, que fluctúa desde 825 pts. hasta 900 pts./tonelada. Por ello resulta sorprendente que la reconviniente pretenda ahora negar el contenido de sus propias facturas y reclamar uno superior con efectos retroactivos. A mayor abundamiento, el precio que unilateralmente se fija como habitual de la zona no se corresponde a la realidad, que es muy inferior al mencionado por la misma. En cuanto al cánon por los metros cúbicos de hormigón producido es, igualmente la reconviniente, quien de mutuo acuerdo con mi representada, tiene determinado el precio del cánon, limitándose HORMIGONES DEL BAZTAN S.L. a facilitar mensualmente el resumen de la contabilidad correspondiente a los metros cúbicos de hormigón producido y es la propia reconviniente quien emite la factura aplicando los precios. Por tanto, la pretensión de revisar retroactivamente los precios del cánon resulta tan injustificada como temeraria. En cuanto al denunciado incumplimiento del pago del cánon durante tres meses consecutivos y seis alternos, resulta también improcedente, puesto que desde el principio los pagos se han realizado de acuerdo con la reconviniente y dadas las fechas de pago que mensualmente tiene mi representada, se pagaba el día de pago siguiente a transcurridos tres meses de emisión de factura, y así se realizó y consta como periódicamente se abonaban. Tal forma de pago fue admitido por la reconviniente como lo prueba el hecho de que no haya existido reclamación alguna durante nueve años. Asimismo, mi representada ha cumplido la exclusividad, siempre y cuando la demandada tuviera los áridos necesarios para la fabricación del hormigón y ocurre que ni los tenía, ni cumplían las condiciones exigidas legalmente. En cuanto a la obligación de respetar la demarcación territorial, la actora la cumplió, sin que existiera obligación alguna del suministro a la construcción del Puerto de Velate desde la planta de mi mandante, sin perjuicio de que además la demandada no tuviera capacidad ni la mercancía la calidad necesaria para efectuar el mismo. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional con expresa imposición de costas a la parte demandada-reconviniente con lo demás que proceda.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, en nombre y representación de Hormigones del Baztán, S.L. y debo condenar y condeno a Construcciones Sobrino, S.L. representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García a que facilite el acceso de la demandante a la planta de hormigonado sita en el Paraje de Ascape de Oronoz Mugaire, retirando todos los obstáculos de vehículos como materiales que impidan el acceso a su normal explotación y funcionamiento, y suministre a la demandante energía eléctrica. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia. Debo estiumar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Construcciones Sobrino, S.L. y debo condenar y condeno a Hormigones del Baztán, S.L. a que haga efectivos a la reconviniente 190.496,74 Euros (ciento noventa mil cuatrocientos noventa y seis con setenta y cuatro Euros y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de al Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 5 noviembre 2.003 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2002, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona , en el juicio ordinario 383/2002, en el sentido de condenar a la actora a pagar a la demandada la cantidad que se determine en sentencia por la diferencia existente entre los pagos efectuados por la actora a la demandada por áridos y canon desde el mes de marzo de 1998 al mes de octubre de 2001, ambos inclusive, y los que debió haber hecho al haber ejercitado la demandada su derecho a actualizar, 'conforme a las variaciones de los precios de venta a los clientes habituales de la zona', el precio de los áridos a fechas 1 de marzo de 1998 y 1 de enero de 1999, y el canon a fecha 1 de enero de 1999, aplicando las bases fijadas en el fundamento de derecho 6º de nuestra sentencia, confirmando los demás pronunciamientos de la misma.'

SEXTO.- Preparado recurso de casación por la parte demandante contra dicha sentencia, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 5 enero 2.004 en base a 17 motivos, los 7 primeros por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1-2º y disposición final 16-1-1º L.E.C . y los 10 últimos, motivos de casación. Primero: recurso extraordinario por infracción procesal por infracción del art. 339.2 L.E.C . al admitir la prueba pericial en los términos propuestos en la fase de proposición de prueba durante la audiencia previa, produciendo indefensión. Segundo: Subsidiariamente, para el supuesto de que el motivo anterior sea desestimado, por infracción del art. 348 L.E.C . sobre la valoración del dictámen pericial. Tercero: por infracción del art. 386 L.E.C . en cuanto a la prueba de presunciones. Cuarto: por infracción del art. 326 en relación con el art. 319 de la L.E.C . en cuanto al valor de los documentos privados. Quinto: por infracción del art. 216 L.E.C . por preclusión procesal en la incorporación de los hechos. Sexto: por infracción del art. 217 L.E.C . en cuanto a la carga de la prueba. Séptimo: por infracción del art. 218-1 L.E.C . en cuanto a la irracionalidad e incongruencia de la sentencia. Octavo: recurso de casación por infracción de la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra en cuanto a la libertad de pactos. Noveno: por infracción de la Ley 17 del Fuero Nuevo en cuanto a la buena fé como límite natural al libre ejercicio de los derechos y del que es manifestación la doctrina de los autos propios. Décimo: por infracción de la ley 490 del Fuero Nuevo en cuanto a la interpretación de los contratos en relación con el art. 1.289 del Código Civil . Undécimo: por infracción de la Ley 493 del Fuero Nuevo en cuanto a la extinción de las obligaciones. Duodécimo: Subsidiariamente y para el supuesto de que el anterior motivo sea desestimado se ha infringido la Ley 498 del Fuero Nuevo en cuanto que determina que las obligaciones se extinguen por novación. Decimotercero: por infracción de derecho en la valoración de la prueba del art. 1.228 del Código Civil en relación con el art. 1.225 de igual ley en cuanto al valor de los documentos privados. Decimocuarto: por infracción del art. 1.228 del Código Civil en cuanto a la eficacia y efectos de las facturas. Decimoquinto: por infracción del art. 1.225 en relación con el art. 1.218 del Código Civil en cuanto a las declaraciones que obran en los documentos privados reconocidos. Decimosexto: por infracción del art. 6.2 del Código Civil por aplicación indebida. Decimoseptimo: por infracción del art. 57 del Código de Comercio en cuanto que se trata de contratos mercantiles.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala, ésta, en fecha 3 febrero 2.004 dictó resolución declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo todos los motivos en él formulados y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formulara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 4 marzo 2.004 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El día 29 de abril de dos mil cuatro, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

Siendo la entidad demandada Construcciones Sobrino S.L. concesionaria, hasta el año 2.005, de una cantera sita en «Askape», término de Oronoz-Mugairi (Valle de Baztán), suscribió con la sociedad demandante Hormigones Baztán S.L. contrato de fecha 28 de junio de 1.993, complementado posteriormente el 23 de noviembre de dicho año, para la instalación, puesta en servicio y mantenimiento de una planta de hormigonado en el referido lugar.

De entre las obligaciones contraídas por las partes, Construcciones Sobrino debía ceder la utilización de los terrenos necesarios para instalar la planta de hormigonado y acceso a la misma para su explotación comercial, así como facilitar el fluido eléctrico necesario para el funcionamiento de la planta; Hormigones Baztán se obligaba a adquirir, siempre que lo deseara, todos los áridos necesarios para la fabricación del hormigón, estableciéndose un precio de 825 pesetas por tonelada y el pago de un canon de 250 pesetas por metro cúbico de hormigón.

Surgido el conflicto entre las partes en el desarrollo y ejecución del referido contrato, Hormigones Baztán formuló demanda de juicio ordinario, sustanciada ante el juzgado de primera instancia número dos de Pamplona bajo el nº 383/2002, solicitando se condenare a la demandada a cumplir las obligaciones contraídas y a abonarle la indemnización de daños y perjuicios que citaba al haberse visto obligada a adquirir hormigón en otras plantas, con el incremento de coste que ello conllevaba.

Comparecida en el procedimiento Construcciones Sobrino, se opuso a la demanda, solicitando su desestimación y reconvenía, a su vez, frente a la actora, solicitando la resolución del contrato y a que la demandante retire la planta de hormigonado, así como a que le abone la cantidad correspondiente a la revisión del precio y del canon establecido, conforme a lo previsto en las cláusulas 5ª y 6ª del contrato, según las variaciones de los precios de venta a los clientes habituales de la zona.

El procedimiento finalizó por Sentencia de 11 de septiembre de 2.002 , que estimó parcialmente la demanda y reconvención formuladas, no procediendo la resolución del contrato suscrito, condenando a la demandada a que facilite a la actora el acceso a la planta de hormigonado, retirando todos los obstáculos que impidan su normal explotación y funcionamiento, suministrando energía eléctrica al efecto; y condenando a la demandante a que abone a la demandada- reconviniente, la suma de 190.496,74 euros por revalorización de precio y canon.

Interpuesto por la actora Hormigones Baztán recurso de apelación, fue estimado parcialmente por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, de 5 de noviembre de 2.003 , que condenó a la actora-reconvenida a pagar a la demandada-reconviniente la suma que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia entre los pagos efectuados por precios de áridos y canon de funcionamiento desde el mes de marzo de 1.998 al mes de octubre de 2.001 y los que debió hacer al haber ejercitado Construcciones Sobrino su derecho a actualizar el precio de los áridos a fechas 1 de marzo de 1.998 y 1 de enero de 1.999 y el del canon a 1 de enero de 1,999, conforme a las variaciones de los precios de venta a los clientes habituales de la zona, según las bases que se expresaban en el fundamento de derecho sexto de la referida sentencia.

Contra la citada sentencia interpone la mercantil Hormigones Baztán S.L. el presente recurso de casación foral, fundado en seis motivos de casación y siete de infracción procesal que, admitidos por Auto de esta Sala de 3 de febrero de 2.004 , procede su examen y resolución, frente a los que la recurrida, en su escrito de oposición, deduce diversas causas de inadmisión y desestimación en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

La mercantil recurrida aduce la inadmisibilidad del recurso, que en la sentencia se transformaría en causa de su desestimación, por la indebida formulación de los motivos primero a sexto de infracción procesal ya que, a juicio de dicha parte, no constituyen supuesto de vulneración de norma procesal reguladora de la sentencia puesto que las bases legales en que se sustentan no afectan ni son atinentes a la sentencia.

No le falta razón a la recurrida en que el primer motivo del recurso, por infracción del artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , derivado de la indebida admisión de la prueba pericial en los términos propuestos por la demandada-reconviniente durante la audiencia previa, no constituye supuesto de nulidad basado en la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia sino de las que rigen los actos y garantías del proceso y que, en tal sentido, debió haberse formulado al amparo del apartado 3º y no del 2º del párrafo 1 del artículo 469 de la Ley Procesal , pero tal omisión no ha de estimarse como causa de inadmisión ya que su base sustentadora y razonamiento son claros y no han producido indefensión a la recurrida que en su escrito de oposición al recurso ha contestado entendiendo que tal posible defecto procesal no ha constituido indefensión para quien lo aduce, por lo que le falta el requisito establecido por la norma para causar la nulidad de tal medio de prueba, debiendo el Tribunal, en virtud del principio «pro actione» buscarle acomodo, si es posible, a pesar de la defectuosa formulación técnica del mismo, en lugar de rechazarlo sin más por esa deficiencia.

Por su contra, los motivos segundo al quinto, ambos inclusive, de infracción procesal, sobre valoración de las pruebas, aunque supongan infracción de normas procesales a tal función atinentes, respectivamente artículos 348, 386, 326 y 316, así como la del artículo 216, todos ellos de la L.E.C ., en cuanto a la fijación de los hechos que la Sentencia considera probados, constituyen supuestos incardinables en el artículo 469.1.2º de la Ley Procesal , por infracción de las normas que rigen la sentencia, ya que en ese momento se ha producido la vulneración normativa en que se funda el motivo, que tiene que articularse como de infracción procesal, como repetidamente lo ha mantenido este Tribunal de Casación, entre otras Sentencias de 21 de diciembre de 2.001 y 30 de marzo y 19 de junio de 2.002 , en las que se declaró que las infracciones de normas procesales han de formularse como recursos de infracción procesal, hoy motivos de tal carácter en el contexto de un recurso de casación foral, al amparo de la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C ., tesis, por otro lado, que así resulta de los Autos del Tribunal Supremo de 20 y 27 de noviembre de 2.001 .

En consecuencia, han de rechazarse las aducidas causas de inadmisibilidad opuestas por la recurrida y entrar en el examen de los motivos que a ellas se referían.

TERCERO.- LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL PROPUESTA

POR LA DEMANDADA-RECONVINIENTE.-

Formula la entidad recurrente el primer motivo de su recurso, por infracción procesal, basado en la vulneración del artículo 339.2 de la L.E.C ., toda vez que la demandada-reconviniente, a pesar de incluir en su escrito de reconvención la solicitud de admisión de prueba pericial, no fijó su contenido expreso y extremos a los que había de referirse, sino que lo efectuó en el trámite de la audiencia previa lo que, con independencia de la posibilidad de que la contraparte solicitare la ampliación de la pericial y su práctica efectiva, bien en primera o en segunda instancia, no subsana la indefensión producida, por la sorpresa que tal práctica ocasiona a la actora-reconvenida, y, en consecuencia, no debió ser admitida dicha prueba.

Con independencia del efecto procesal que generaría la estimación del motivo ahora examinado y su correlación con el suplico del propio recurso de casación, al objeto de analizar la pretendida infracción normativa es preciso efectuar un mínimo relato fáctico sobre el modo y forma en que fue propuesta, admitida y practicada la prueba pericial a que se refiere el motivo.

La demandada Construcciones Sobrino, en su escrito de reconvención, solicitó por otrosí la designación de peritos por el Tribunal, toda vez que para determinar los daños y perjuicios recogidos, la condena dineraria y los retrasos en los pagos, son necesarios conocimientos técnicos, por lo que debe recaer el nombramiento en un perito contable.

En el Acta previa celebrada el día 16 de julio de 2.002 se precisaron los puntos concretos en que había de practicarse la prueba pericial, en relación a los áridos suministrados tanto entre las partes como a los clientes habituales de la zona, el precio y la revalorización que del mismo se debiere haber realizado, en el ámbito del contrato suscrito entre las partes; prueba que fue admitida al entender el juzgador que se trataba de una simple precisión a la determinación genérica efectuada en el escrito de reconvención, posible tras un acto en el que se fijan definitivamente los hechos que constituyen la controversia entre las partes.

La actora, hoy recurrente, se opuso a dicha prueba y protestó la admisión que de la misma hizo el juzgador de instancia.

En el acto del juicio, celebrado el 5 de septiembre de 2.002, la perito designada, se ratificó en el informe emitido, con intervención de las partes, en cuyo momento la actora solicitó diversas aclaraciones y ampliaciones, interesando tuvieren lugar las que no fueron respondidas efectivamente por la perito designada, que no fueron practicadas en primera instancia.

Apelada por la mercantil hoy recurrente la sentencia dictada en primera instancia, además de ratificar su protesta en relación a la admisión de la prueba pericial, subsidiariamente, solicitó la práctica de la ampliación solicitada, que tuvo lugar, con intervención de las partes tras la emisión del referido informe pericial ampliatorio.

Así las cosas, es de concluir que no se ha producido una vulneración de cuanto establece el apartado 2º del artículo 339 de la L.E.C . en el sentido de que la prueba pericial a practicar fue solicitada en el escrito inicial, en el caso de autos, junto con la reconvención formulada de contrario, por lo que el debate se circunscribe a determinar si ya en ese momento procesal ha de quedar totalmente perfilada la prueba pericial o puede serlo con posterioridad, así como los efectos de tal hecho.

Con independencia de que la prueba pericial es la única que la actual regulación procesal exige su solicitud y determinación con anterioridad a la audiencia previa, en el ámbito del proceso ordinario, en cuyo momento quedan perfilados definitivamente los hechos que constituyen la controversia entre las partes, es lo cierto que la norma comentada no expresa el contenido y ámbito de dicha petición, ni tampoco los efectos que pudieren corresponder a tal omisión, a diferencia de cuanto contenía el artículo 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Desde tal perspectiva, es de concluir que, a falta de expresa regulación legal, su inobservancia no puede aparejar por sí sola la inadmisibilidad de la prueba, de donde la pretendida nulidad del acto procesal ha de examinarse en el supuesto general que los sanciona con tal carácter si ha existido indefensión para la contraparte que ha de ser material, es decir, real y efectiva y no meramente formal.

En el caso de autos, es de observar que en el escrito de reconvención no se solicitó, simplemente, la emisión de informe pericial contable, sino que se determinó que tuviere lugar sobre «los daños y perjuicios recogidos, la condena dineraria y los retrasos en los pagos», expresiones que han de tener cabal relación con lo que sobre tales extremos se reflejaba en el escrito de reconvención, de forma que el contenido de la solicitud efectuada en la audiencia previa no supone sino una precisión de los mismos elementos que constituían la petición inicial, como así fue entendido y admitido por el juzgador de instancia, ya que los extremos sobre los que se solicitaba informe al perito no eran sino los puntos básicos sobre los que había de fijarse la revisión de precios, sobre cuya cuestión han debatido ampliamente las partes.

De otro lado, no puede olvidarse de que la actora-reconvenida, hoy recurrente, solicitó ampliación de la pericial, que tuvo lugar, parcialmente en primera instancia y en su integridad en la segunda, con anterioridad a la sentencia hoy objeto de recurso, de donde ha de concluirse que no se ha producido supuesto de indefensión y, por tanto, falta la base precisa para que opere la nulidad de un acto procesal, en el ámbito genérico a que se refiere el artículo 225.3º de la L.E.C ., al no existir una sanción especial y expresa en el supuesto de la prueba pericial y su solicitud y admisión, a que se refiere el artículo 339.2º de dicha Ley .

En definitiva, ha de ser rechazado el motivo ahora analizado.

CUARTO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.-

La recurrente formula el segundo motivo de infracción procesal aduciendo infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la valoración de la prueba pericial, entendiendo se han vulnerado las reglas de la sana crítica al dar valor al dictamen pericial, a pesar de haberse extralimitado del ámbito en que fue solicitado, ya que parte de que clientes habituales, a efectos de determinar la revisión de precios y del canon, aquellos que sumen facturas con base imposible superior a 100.000 pesetas, con al menos 5 facturas al año o un importe de ventas superior a 1.000.000 de pesetas, sin que tales parámetros hayan sido establecidos en la solicitud de emisión del dictamen.

Antes que nada, es preciso dejar fijado, como lo determinó la sentencia impugnada, que han sido examinadas las relaciones comerciales con todos los clientes, sin exclusión ninguna, del modo como fue completado tras la ampliación de la pericia efectuada en segunda instancia.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la recurrente, en el acto del juicio, no formuló protesta alguna sobre el punto de partida establecido al efecto por el perito, sino, únicamente, en relación a las exclusiones que tuvieron lugar que, ya se ha indicado, fueron completadas en el dictamen pericial vertido en la segunda instancia.

Entrando en el examen de la alegada infracción, la interpretación de la norma cuya vulneración se alega no varía de la que, constantemente, había sido efectuada por constante jurisprudencia en la aplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , pues su dicción y elementos a tener en cuenta, a los efectos del presente recurso, son prácticamente idénticos a los del actual artículo 348 . Y, en este sentido, para que la valoración que de la prueba pericial hayan efectuado los juzgadores de instancia pueda ser reexaminada en casación es preciso que o bien sea carente de tal función crítica o llegue a conclusiones arbitrarias o erróneas y contrarias al razonamiento humano, como tiene declarado con reiteración este Tribunal, entre otras Sentencias de 13 de abril de 2.000 y 21 de diciembre de 2.002 y las que en ellas se citan.

Aplicando la referida doctrina al supuesto controvertido, la Sentencia impugnada efectúa una exhaustiva valoración de la prueba pericial, tanto en sí misma considerada como en relación a la discrepancia que la ahora recurrente mantuvo en la apelación, por la misma causa, sin que tampoco se pueda entender es contrario al razonamiento humano, absurdo o ilógico que el perito haya utilizado los referidos criterios al objeto de poder determinar qué ha de entenderse por clientes habituales de la zona, que determina la revisión de los precios, sino que se trata de aspecto de índole técnica que puede resultar adecuado al objeto pretendido y sin que, en tal sentido considerado pueda suponer infracción de las reglas de la sana crítica.

Cuando antecede conduce a la desestimación del motivo ahora analizado.

QUINTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE ACUERDO PARA ALTERAR

LOS PRECIOS Y EL CANON.-

La recurrente formula tres motivos de infracción procesal, los señalados con los ordinales tercero, cuarto y sexto, basados, respectivamente, en la infracción de los artículo 348 (prueba presunciones), 326 en relación con el 319 (determinación del valor de lo contenido en documentos privados) y 217 (carga de la prueba), todos ellos de la L.E.C . que, aunque precisen de un tratamiento diferenciado, pueden ser analizados conjuntamente ya que pretenden que se declare como hecho probado que existió entre las partes un convenio tendente a alterar sus relaciones obligacionales de tal suerte que el precio de la tonelada de árido pasó de 825 a 875 pesetas, precio actualizado que se expresó en las facturas emitidas y que sustituía a la cláusula pactada de revisión de precios.

Tal hecho probado incide frontalmente con cuanto declara la sentencia impugnada que mantiene que, a pesar de las facturas aportadas (documentos privados), la emisión de otros distintos y las actuaciones seguidas por las partes, no permiten entender ni que exista un acuerdo o pacto expreso en tal sentido ni que se produzca un enlace preciso y directo que, según las reglas del criterio o razonamiento humano, determine la existencia de un acuerdo entre las partes para determinar, definitivamente y sin posteriores revisiones de precios, la referida modificación de los precios de la tonelada de árido.

Es evidente que las facturas fueron emitidas por la demandada-reconviniente y que hasta diciembre de 1.998 se facturó a 825 pesetas tonelada, de enero de 1.999 a mayo de 2.000 a 900 pesetas, posteriormente alterada y determinada para las que fueron libradas entre junio y octubre de 2.000 a 875 pesetas, y que en el análisis de los motivos de casación se determinará si constituyen actos propios o suponen novación de la relación obligacional o, incluso, un pago con efecto solutorio, pero ello no determina, necesariamente la declaración del hecho probado, como pretende la recurrente en los tres motivos ahora examinados.

No existe un acto o documento expreso que plasme el pretendido convenio y, por el contrario, frente a las repetidas facturas, con distintos precios superiores e inferiores, Construcciones Sobrino ha dirigido a Hormigones Baztán diversos documentos tendentes a confluir en la revisión de precios pactada, ya que, del modo como quedó reflejada la cláusula contractual, «variación de los precios de venta a los clientes habituales de la zona», requería de acuerdos o conversaciones previas entre las partes para así determinar dicha revisión.

Por ello, no supone infracción al artículo 386 L.E.C . el que los juzgadores de instancia hayan declarado no existe el enlace directo y preciso necesarios para así presumir haya existido tal pacto o convenio, máxime cuando para prosperar en casación la impugnación de haberse vulnerado tal norma es preciso demostrar que la deducción operada no se acomoda a las indeterminadas reglas del recto criterio, apareciendo absurda, ilógica o inverosímil, o contraviniere alguna norma legal, como lo declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.976, 31 octubre 1980 y 16 de julio de 2.001, entre otras, o las de este Tribunal de 15 de diciembre de 2.000, 23 y 6 de octubre de 2.003 , con cita de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, dicha infracción sólo es impugnable en casación cuando de los hechos probados resulte «necesariamente», «indefectible e inequívocamente», «con evidencia cegadora» o de manera «rigurosamente obligada e ineludible» la certeza del hecho que pretende deducirse de ellos. Y de las circunstancias expuestas en el motivo no es deducible de manera tan clara y concluyente la existencia de tal pacto o convenio que se defiende en el recurso.

Del mismo modo, de las facturas, documentos privados que han sido valorados por la sentencia de instancia, no puede concluirse se haya vulnerado el artículo 326, en relación con el 319, de la L.E.C . al no haber declarado que de ellas se deriva cuanto pretende la recurrente, ya que a conclusión distinta conducen otros documentos aportados al proceso y que pueden llegar a declarar el supuesto fáctico contrario, del modo como amplia y razonadamente lo expresa la Audiencia Provincial de Navarra.

Por último, en modo alguno puede estimarse la pretendida infracción del artículo 217 de la L.E.C . sobre la carga de la prueba ya que no corresponde a la reconviniente probar que no había existido una novación de las obligaciones, ante las facturas emitidas, sino que es actividad que compete a la parte que así lo mantiene.

En consecuencia, procede la desestimación de los tres motivos examinados.

SEXTO.- SOBRE LA PRECLUSION PROCESAL EN LA

INCORPORACION DE LOS HECHOS.-

Formula la recurrente el quinto motivo de infracción procesal, por infracción del artículo 216 L.E.C . , según se indica, por preclusión procesal en la incorporación de los hechos, aunque del contenido de dicha norma y del motivo que se analiza más se trata de fijación de hecho no expresado por las partes en sus escritos rectores del procedimiento sino resultante de manifestación vertida en la prueba por el representante legal de la mercantil Construcciones Sobrino en la que se indicó que la cantidad correspondiente a incremento del precio pactado no se refería a revisión de precios sino a una recuperación del IVA, lo que fue entendido como presumible por el perito en su informe emitido en el procedimiento y anteriormente ya comentado a otros efectos que, en cualquier caso, guarda relación directa con el motivo que ahora se analiza.

Del examen de la sentencia impugnada, en modo alguno puede deducirse que se haya fijado como hecho probado que el referido importe incrementado se debiese a recuperación del IVA sino que, estudiando el alegado hecho probado de que había existido un pacto entre las partes en relación al precio de la tonelada de árido, como consecuencia de las facturas libradas, analiza las diversas manifestaciones, documentos aportados al proceso y el informe pericial emitido en el que, si bien es cierto que tal aserto en relación al IVA fue comentado por el perito contable, lo es en relación y referencia a otros muchos puntos de análisis, manteniéndose que ello era posible, pero que ni lo fijaba como hecho cierto y probado ni tampoco era el desencadenante de la determinación de los supuestos de hecho sobre los que habría de descansar el fallo.

Cuanto antecede, conduce a la desestimación del motivo de infracción procesal a que el presente fundamento se refiere.

SÉPTIMO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.-

El séptimo y último motivo de infracción procesal reputa vulneración por la sentencia recurrida del artículo 218.1 de la L.E.C . por irracionalidad e incongruencia de dicha resolución judicial por haber fijado la actualización y revisión de los precios, si bien dejando su definitiva determinación para ejecución de sentencia, cuando ello no había sido solicitado en la demanda reconvencional formulada por la mercantil Construcciones Sobrino.

Debe rechazarse el motivo de infracción procesal, toda vez que entre el fallo de la sentencia y una de las pretensiones alternativas expresadas en la demanda reconvencional existe la íntima relación a que alude la norma cuya infracción se reputa por la recurrente, toda vez que se solicitó la condena de cantidad por razón de la revalorización de precios en relación a los abonos efectuados por los clientes habituales de la zona, como se expresaba en la cláusula contractual suscrita al efecto, aportando dichos ingresos para así justificar la petición que se efectúa, si bien ha sido objeto de estimación parcial por la sentencia que se impugna, decisión que ha quedado firme y consentida para la demandada-reconviniente ya que dicha parte no ha formulado contra ella recurso alguno.

OCTAVO.- LA INFRACCION DE LA LEY 7 DEL FUERO NUEVO .-

Entrando en el examen de los motivos de casación, formula la recurrente el primero de ellos, octavo de los de su recurso, aduciendo infracción de la ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra por haberse negado la existencia de un pacto entre las partes que hubiere alterado la cláusula contractual suscrita en orden a la revisión del precio y del canon inicialmente prevista

Bastaría con cuanto quedó expresado con anterioridad en el sentido de que no ha quedado probada la existencia de tal pacto para la desestimación del motivo, pero, a pesar de ello, una vez más, ha de indicarse que esta Sala, reiteradamente, entre otras en Sentencias de 5 de mayo de 1.996, 8 de octubre de 1.997, 19 de marzo de 2.001, 26 de octubre de 2.002 y 5 de junio de 2.003 ha declarado que el principio «paramiento fuero vienze» o «paramiento ley vienze», recogido en la ley 7 del Fuero Nuevo viene determinado, necesariamente, por el desconocimiento de la voluntad contractual sobre la Ley u otra fuente del Derecho y no sobre una incorrecta exégesis de aquella voluntad, que habría de integrar la infracción de otras distintas normas legales de hermenéutica contractual, cual sucede en el caso de autos, en que también se funda el recurso en la vulneración de la ley 490 de la Compilación , que posteriormente se analizará, sin que, en modo alguno, se observe que los juzgadores de instancia hayan aplicado una norma legal concreta con primacía sobre el pacto o convenio entre las partes, sino que, partiendo de la inexistencia de éste, han subsumido los hechos en los preceptos que consideran aplicables al caso de autos, en el contexto de las acciones ejercitadas por las partes.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de casación ahora examinado.

NOVENO.- LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION

La recurrente formula dos motivos de casación alternativos, los señalados como undécimo y duodécimo que, basados en la infracción de las leyes 493 y 498 del Fuero Nuevo de Navarra , mantienen que, como consecuencia de las facturas emitidas por la demandada-reconviniente Construcciones Sobrino, en las que se expresa como importe del precio del árido la suma de 825 y, posteriormente, de 875 pesetas, o bien se ha extinguido la obligación contenida en el contrato, en relación a la revisión de precios, por el pago o, en otro caso, se ha producido una novación de aquella, en el sentido de haberse alterado la fórmula tendente a dicha revisión, por la resultante de tal nuevo precio revisado contenido en las referidas facturas.

En definitiva, plantea la recurrente se trata de contratos sucesivos de compraventa, que se hallan cumplidos y ejecutados con el pago de cada una de las facturas representativas del precio por lo que, extinguida la obligación, no es procedente efectuar una posterior revisión de precios.

A este respecto, como lo indica la recurrida en su escrito de oposición, a pesar de que no existe una declaración expresa y acabada en la sentencia impugnada, sí que se indica que las relaciones entre las partes son representativas de un suministro pactado de áridos que, a pesar de no ser continuo sí que es constante y a efectuar tantas veces precise de él la actora.

En consecuencia, con independencia de que la calificación de los contratos es competencia de los juzgadores de instancia, no puede olvidarse que la naturaleza jurídica del suministro sucesivo de áridos participa de la figura de un contrato de suministro, tal como lo mantiene, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.002 según la cual, tal contrato es aquél por el que una de las partes se obliga a cambio de un precio a realizar a favor de otra prestaciones periódicas y continuas, cuya función es satisfacer las necesidades y el interés duradero del acreedor ( Sentencias de 30 de noviembre de 1.984, 8 de julio de 1.988, 24 de febrero de 1.992 y 2 de diciembre de 1.996 ); o, como lo declara la Sentencia de 3 de abril de 2.000 , el contrato de suministro se trata de un contrato único que da lugar a prestaciones periódicas.

Aplicando la referida doctrina al caso de autos, la relación entre las partes, en relación al suministro de áridos en el contexto de un contrato más global, es representativa de un contrato de suministro, único con prestaciones periódicas, por lo que cada uno de los pagos es parte de aquél todo y a cuenta de las relaciones entre las partes y, en consecuencia, pactada una fórmula de revisión de precios, no queda enervada por el pago sucesivo de cada una de las facturas representativas de las distintas remesas de áridos, ya que aquellas están a expensas de la liquidación final entre las partes y no exoneran de tal función revisora ni suponen extinciones sucesivas y definitiva de las obligaciones existentes entre las partes.

De otro lado, como así lo mantiene la sentencia impugnada, no ha quedado extinguida la obligación por una pretendida novación de la obligación ya que, como lo mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2002 , exige la creación de una obligación nueva a la preexistente, la disparidad entre ambas obligaciones y el animus novandi, que no sólo no ha quedado probado sino que es expresamente rechazado por la Sentencia objeto del presente recurso y es doctrina constante del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 10 de febrero de 1.990, 29 de marzo de 1.993, 23 de julio de 1.996 y 31 de mayo de 1.997 que la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que es preciso que se declare expresamente y constar de modo equívoco la voluntad de novar o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio o de los hechos realizados por las partes, situaciones que, en modo alguno, han quedado acreditadas en el supuesto controvertido, por lo que ambos motivos ahora analizados han de ser desestimado, al no haber quedado extinguida la obligación por ninguna de las dos bases sustentadoras de cada uno de ellos.

DÉCIMO.- LA MODIFICACION DE LA OBLIGACIÓN

Basados en la indebida valoración de la prueba, en concreto de los documentos privados aportados al procedimiento (motivo 13º), de las declaraciones contenidas en ellos (motivo 15º) y de los efectos y eficacia de las facturas ya referidas con anterioridad (motivo 14º), dichos motivos de casación han sido formulados con carácter subsidiario para el supuesto en que fueren rechazados (como así lo han sido) los motivos tendentes a reconocer la extinción o modificación de la obligación, derivado, precisamente, de las referidas facturas de pago de los sucesivos suministros de áridos, pretende la recurrente se declare que, cuando menos, todo ello supone una modificación de la obligación, de tal suerte que la tantas veces referida revisión de precios ha sido alterada por los precios abonados con el incremento expresado en las facturas, a cuya finalidad, por infracción de las leyes 17 y 490 del Fuero Nuevo de Navarra , se dirigen los motivos de casación 9º y 10º, tanto por la vulneración del principio de la buena fe como el de la interpretación de la voluntad fijada en los contratos y que, con las precisiones que han de efectuarse, pueden ser tratados y analizados conjuntamente pues, en definitiva, están dirigidos a la misma finalidad que no es otra que pretender se ha producido la ya expresada modificación de la obligación.

Difícilmente pueden prosperar los motivos de casación 10º, 13º, 14º y 15º, pues de cuanto se ha manifestado en los fundamentos de derecho anteriores, si bien dirigidos a la fijación de hechos y a la extinción o novación de la obligación pretendidos por la recurrente, existente bases suficientes para entender que los juzgadores de instancia no han vulnerados las normas citadas en dichos motivos en relación a la interpretación de los contratos.

Efectivamente, teniendo en cuenta que se trata de un único contrato de suministro, con entregas sucesivas de áridos según las necesidades de Hormigones Baztán, es procedente declarar que los distintos pagos de facturas tienen el carácter de «a cuenta» de la liquidación final, máxime cuando así permite derivarse del suscrito entre las partes el 28 de junio y 23 de noviembre de 1.993.

Centrados en la revisión del precio de los áridos y del canon, ha de tenerse en cuenta que la fórmula expresada, en el sentido de que dependería dicha revisión de las variaciones de los precios de venta a los clientes habituales de la zona, no es lineal ni sencilla en su aplicación, pues exige de conversaciones entre las partes al efecto de poder fijar cuáles han sido dichas variaciones de precios y también qué ha de entenderse por clientes habituales de la zona.

No ha de olvidarse que, frente a las facturas emitidas en las que el precio se establecía en 825 y 875 pesetas, con anterioridad a 900 (posteriormente reducido), Construcciones Sobrino ha dirigido sucesivas comunicaciones a Hormigones Baztán tendentes a fijar la revisión definitiva de los precios, sin éxito alguno, por lo que, no es lejano a una recta interpretación de los actos de las partes la interpretación dada por la Sala de instancia al entender que se trataba de precios provisionales y revisiones con el carácter de mínimos, hasta tanto se determinaren los que resultaren adecuados en aplicación de la cláusula fijada en el contrato

De otro lado, la vulneración de la ley 17 del Fuero Nuevo , que se produce cuando se ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro con el que se encuentra en relación e infringiendo con tal proceder el deber general de lealtad y coherencia exigible en el tráfico jurídico, precisa, como reiteradamente lo ha declarado este Tribunal, entre otras Sentencias de 17 de marzo y 28 de noviembre de 1.997, 12 de febrero de 1.998 y 6 de octubre de 2.003, recogidas en la de 17 de octubre de 2.003 , que entre la conducta anterior y la pretensión o el ejercicio del derecho que se dice opuesto a ella exista una patente incompatibilidad, atendido el significado concluyente, indubitado e inequívoco objetivamente atribuible a los actos realizados o el comportamiento desplegado con anterioridad, en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor; y que esa conducta anterior objeto de confrontación haya sido realizada con plena conciencia, en un ambiente de plena y absoluta libertad de actuación, con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, con voluntad libre merced a una determinación espontánea y libre de la voluntad.

Y tales requisitos, como se ha indicado anteriormente, en modo alguno han tenido lugar en el supuesto controvertido ya que existen actos de distinto signo efectuados por la demandada, hoy recurrida, que en modo alguno permiten entender que las facturas emitidas supongan un acto propio y concluyente tendente a alterar y extinguir la fórmula pactada de revisión de precios, máximo, como se ha dicho, que existen manifestaciones dirigidas a la contraparte tendentes a su cumplimiento.

En definitiva, en modo alguno puede entenderse se haya producido por la Sentencia impugnada vulneración de las normas en que se basan los motivos ahora analizados según los cuales pretende que se declare haberse producido una alteración o modificación de la obligación en relación a los precios de los áridos y del canon y su fórmula de revisión de precios, sino que la contenida en dicha resolución judicial resulta coherente y adecuada, todo lo cual conduce a la desestimación de los mencionados motivos de casación.

UNDÉCIMO.- LA RENUNCIA DEL DERECHO.

Cuanto se expresó al analizar el motivo de casación 9º, en relación a la vulneración de la doctrina de los actos propios ha de servir también para desestimar el motivo de casación 16º, basado en la infracción del artículo 6.2 del Código Civil , y que pretende se declare que, con la emisión de las tantas veces repetidas facturas y del precio que en ellas figura, Construcciones Sobrino renunció a la revisión de los precios establecida en el contrato.

En todo caso, la renuncia del derecho, como lo declararon las Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 1.993 y 21 de febrero de 2.003 , recogiendo constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que supone la voluntaria abdicación de una situación, derecho o expectativa tutelada por la ley, con la finalidad de extinguir el derecho ya adquirido (renuncia propiamente dicha) o evitar su nacimiento (renuncia anticipada o preventiva) y que produce de inmediato el efecto jurídico pretendido con ella; sea la pérdida del derecho ya incorporado al acervo jurídico del renunciante, sea la exclusión de la expectativa misma de adquirirlo o integrarlo en su patrimonio, ha de ser clara, precisa y terminante, admitiéndose la tácita únicamente cuando se derive de actos concluyentes, inequívocamente demostrativos de la voluntad de renunciar, ya que no es lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación.

Como se ha indicado con anterioridad, la aplicación de la expresada doctrina al caso de autos y los actos de distinto signo efectuados por la demandada-reconviniente impide entender que, en modo alguno, se haya producido una renuncia a su derecho a revisar los precios del modo expresado en el contrato que une a las partes.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el motivo ahora analizado.

DUODECIMO.- EFECTOS DE LA FACTURA COMO DOCUMENTO MERCANTIL.

La recurrente formula el decimoséptimo y último motivo de casación alegando infracción del artículo 57 del Código de Comercio , por vulneración de los principios de prueba y presunción de verdad comercial que ha de predicarse de los documentos librados en el tráfico mercantil, en el caso de autos las facturas, insistiendo nuevamente en que las mismas determinan un precio revisado, sin que posteriormente se pueda volver a él, como lo pretende la demandada-reconviniente.

Cuanto se expone en el motivo ahora analizado no es nuevo, ya que supone una reiteración de lo expresado en otros que han sido desestimados, si bien incorporando la vulneración de la referida norma del Código de Comercio.

Y en tal sentido, nada puede añadirse a lo expresado con anterioridad, pues la singularidad de tratarse de un contrato de suministro mercantil, éste ha de ser interpretado conforme a las normas generales que rigen tal función para todos los contratos y ya ha quedado expresado que no ha existido ni un pacto expreso ni tácito ni puede derivarse de las facturas emitidas que constituyan pago definitivo del porte remitido al que se refiere cada una de ellas, al formar parte de un todo, un contrato único de suministro sucesivo de áridos, de donde ha de respetarse la cláusula contractual suscrita en relación a la revisión de precios, a la que ha de estarse al no haber sido sustituida, novada ni modificada por otra ni por actos o pactos posteriores, ni expresos ni tácitos.

En definitiva, procede la desestimación del motivo de casación examinado.

DÉCIMOTERCERO.- CONCLUSIÓN Y COSTAS.

La desestimación de todos los motivos de casación formulados por la recurrente conduce a la del recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la imposición de las costas a la entidad recurrente, al no apreciarse que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la mercantil Hormigones del Baztán S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de noviembre de 2.003 , que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente Construcciones Sobrino S.L., dimanante de los autos seguidos bajo el número 383/2002 ante el juzgado de primera instancia número dos de Pamplona , imponiendo a la recurrente las costas del presente recurso de casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a dieciocho de octubre de dos mil cuatro.

DILIGENCIA.- Pamplona a dieciocho de octubre de dos mil cuatro. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.