Sentencia Civil Nº 23/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 155/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 155/07

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1161/04

SENTENCIA Nº 23/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio.

En la Ciudad de Elche, a veintidós de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al

margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1161/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de

Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, habiendo intervenido en

la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dña. Concepción Sevilla Segarra y dirigido

por el Letrado Sr. D. Diego Luis Gil Navarro, y como partes apeladas Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , representada por el

Procurador D. Francisco Javier García Mora con la dirección del Letrado D. Juan Martínez Castaño, y María Inmaculada y

Lourdes representados por la Procuradora Dña. Antonia F. García Mora y dirigidos por el Letrado D. Ramón

Bonmati Lucerga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cinco de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 22-06-05 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Cristina, Dña. Rita y D. Diego Luis Gil Navarro, y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Sevilla Segarra , contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de la Avenida DIRECCION001 num. NUM001 de Santa Pola , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Mora y contra D. Jose Ángel, declarado en rebeldía, Dña. Lourdes y Dña. María Inmaculada representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia F. García Mora, debo declarar y declaro que no ha lugar a la nulidad ni anulabilidad de los acuerdos adoptados en junta general ordinaria de la Comunidad de propietarios de 28 de septiembre de 2004. Todo ello condenando a los demandantes al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 155/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y las apeladas su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20-02-07

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Osorio, magistrado Suplente de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hoy recurrentes interpusieron demanda de juicio ordinario en cuyo suplico interesaban la declaración de nulidad o subsidiariamente de anulabilidad de la junta general ordinaria de propietarios de fecha 28 de septiembre de 2004, junto con los acuerdos adoptados en la misma por derivarse los mismos de un acto ilícito civil. En síntesis mantenían que se había vulnerado lo preceptuado en el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender que el presidente no ostentaba la condición de copropietario de finca alguna integrada en la Comunidad. También alegaban que los acuerdos adoptados en dicha junta vulneraban lo preceptuado en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , al resultar gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios y por suponer un grave perjuicio para algunos propietarios que no tengan la obligación jurídica de soportarlos o se hayan adoptado con abuso de Derecho.

Los demandados, sobre el fondo, interesaron la desestimación de la demanda alegando en síntesis, que pese a que el presidente Sr. Alvaro no ostenta la condición de copropietario, ostentó la condición de presidente de la Comunidad desde que se le otorgó tal condición el 17-08-93 primera junta de propietarios celebrada por dicha Comunidad hasta que se le destituyó del cargo el 21-08-99, siendo nuevamente nombrado presidente el 22-08-02 desempeñando este cargo hasta la junta de 28-09-04. Mantienen también en esencia que los actores van en contra de la teoría de los propios actos no sólo por haber consentido la condición de Presidente Sr. Alvaro, sino que además dicho acuerdo se adoptó en la Junta de 22-08- 02 en la que estuvieron presentes los actores sin que alegaran ningún tipo de objección u obstáculo, nombramiento que sería a lo sumo anulable a través del cauce de la oportuna impugnación del acuerdo de nombramiento a interponer en el plazo de tres meses o un año, plazos que habían transcurrido con creces. Además de ello , añadían que los hoy actores ya habían demandado anteriormente Sr. Alvaro (por hechos distintos a los hoy enjuiciados) como presidente de la Comunidad, que había dado lugar a un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en el que había recaído Sentencia y en la que se reconocía la condición de Presidente Sr. Alvaro, negando que los acuerdos adoptados en la junta impugnada fueran nulos de pleno Derecho.

SEGUNDO.- La Sentencia que motiva la interposición del recurso que hoy resolvemos desestimatoria de la demanda reproduciendo los argumentos expuestos por el juzgado de Primera Instancia número tres de Elche en Sentencia anterior, en la que también se cuestionaba la condición de presidente de la Comunidad Sr. Alvaro, declaró que ha quedado acreditado que dicha persona ejercía de facto , consentido y sin oposición como presidente de la Comunidad de propietarios, hecho conocido por la parte actora y frente al que no consta acreditado que dicha parte manifestara ni oposición ni impugnación , lo que se evidencia por ejemplo, en el hecho de que la demanda que dio lugar a dicho procedimiento se ejercitara por Dña. Rita y por D. Diego Luis Gil Navarro contra la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 en la persona de D. Antonio, presidente de la misma.

TERCERO.- En el recurso que hoy resolvemos los recurrentes alegan la infracción de normas y garantías procesales de los artículos 422, 253.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 13.2, 15, 16.1.2º y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, infracciones que según afirman han provocado la falta de tutela judicial efectiva creándose indefensión al haberse vulnerado el artículo 24 de la C.E . Aducen en esencia que la motivación de la Sentencia no ha tenido en cuenta las declaraciones de los actores y del testigo Sr. Ángel Daniel, ni tampoco las contradicciones en que incurre el testigo Sr. Antonio y las demandadas Sras. Lourdes y María Inmaculada. Añaden que los acuerdos adoptados en la junta de 28 de septiembre de 2004 son lesivos al acordar fijar una cuota para hacer frente a los gastos de la Comunidad y pagar parte de los gastos judiciales , pues la imposición de gastos a personas de la Comunidad que no tienen obligación de soportarlos producen una lesividad y un agravio comparativo entre ellos , razón que es suficiente para impugnar el acuerdo por lesivo. Consideran también los recurrentes que respecto al consentimiento y no oposición ni impugnación del acta de 22 de agosto de 2002, se procedió a su impugnación en la audiencia Previa del procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Elche, sin poder ejercitar la acción de impugnación dentro del plazo legal que contempla la LPH por no existir la referida acta en ése momento ni haber tenido conocimiento de su existencia con anterioridad. Respecto a la vulneración del artículo 13.2 de la LPH señalan que el Presidente no ostenta la condición de copropietario de finca alguna integrada en la Comunidad lo que debe motivar la declaración de nulidad o anulabilidad de la convocatoria de la Junta de 28 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta que siempre ha existido oposición a que el Sr. Antonio desempeñara el cargo de Presidente. Respecto al pago de las costas a las que han sido condenados alegan que la demanda no ha sido temeraria ni infundada, hasta el punto de que la propia sentencia no contempla la existencia de temeridad ni mala fe procesal. Por su parte los apelados interesan la desestimación del recurso al considerar que la Sentencia es plenamente ajustada a Derecho sin incurrir en infracción de normas o garantías procesales

CUARTO.- El objeto principal de debate se centra en determinar si el hecho de que el presidente de la Comunidad de propietarios no ostente la condición de copropietario de finca alguna integrada en la Comunidad, lo que supone la infracción del artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe ser reputado como un acto nulo o simplemente anulable y por lo tanto sometido a la oportuna impugnación a ejercitar por los cotitulares disidentes y, cuando la misma no se produce en los plazos legalmente previstos el acuerdo de elección de presidente resulta ejecutivo, o si por el contrario, si dicho nombramiento se reputa nulo de pleno Derecho no estará sometido a plazo de caducidad alguno. Esta Sala Sentenciadora , después de estudiar pormenorizadamente la amplísima prueba documental obrante en las actuaciones, incluido el visionado de la Audiencia previa (1 cd) y juicio ordinario (2 cd), así como el estudio de las pruebas que fueron admitidas en esta segunda instancia considera que el recurso debe ser estimado.

Veamos, respecto a la alegación de los apelados y el acogimiento en la Sentencia de instancia de la invocación de los actos propios para convalidar la nulidad pretendida, hemos de decir que el Sr. Antonio ostentó el cargo de presidente de la Comunidad desde su constitución en el año 1993 hasta septiembre de 1998, siendo copropietario de una vivienda en la DIRECCION000, fecha a partir de la cual dejó de ser copropietario de finca alguna integrada en la Comunidad, tras la adquisición de la Sra. María Inmaculada de la vivienda tras la oportuna liquidación de la sociedad conyugal. Es a partir de dicha fecha 1998, cuando el cargo de presidente de la Comunidad que ostenta es contrario al artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y del estudio de toda la prueba obrante en las actuaciones , consideramos que hubiese sido determinante que los demandados hubiesen probado desde qué fecha los actores tuvieron conocimiento que el Sr. Antonio dejó de ser copropietario de finca alguna en la comunidad y pese a ello continuó ostentando el cargo de presidente con el consentimiento de los hoy recurrentes. En segundo término , pese a que en la Junta de propietarios de 22 de agosto de 2002 se celebró con la asistencia de una de las copropietarias actoras en la presente litis, a ella no comparecieron ni el Sr. Gil Navarro ni la Sra. Rita, pues pese a que en la referida acta consta la asistencia del primero de ellos, se observa que no obra su firma al pie del acta constando la firma del resto de asistentes. Pues bien , partiendo de la falta de prueba relativa a desde cuando tuvieron conocimiento los actores de que el Sr. Antonio había dejado de ser copropietario de vivienda en la Comunidad, no puede decirse que la actitud de los hoy recurrentes respecto a la cuestión debatida haya sido consentida y sin oposición, antes al contrario, de las pruebas obrantes en las actuaciones no puede por menos que rechazarse esta afirmación.

QUINTO.- Procede al caso traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 539/2005 de 30 de junio que en un supuesto similar al hoy enjuiciado declaró que evidentemente la normativa del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al artículo 6-3 del Código Civil . Así lo declara la Sentencia de 30 de abril de 1994, que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario , decidiendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del «ius cogens» con la consecuente nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el artículo 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento (Sentencias de 10-3-1965, 7-2 y 27-4-1976, 11-12-1982 y 10-10-1985 citadas , a los que cabe agregar las de 2-3-1992 y 29-10-1993 . No se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir, al previsto en el artículo 16-4º , de treinta días, que juega para los acuerdos anulables.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso y como quiera que la Ley de Propiedad Horizontal tiene carácter imperativo y la consecuencia de su inobservancia como ocurre en el presente caso debe ser la declaración de nulidad de pleno Derecho, por lo que no cabe ni la caducidad ni la convalidación por aplicación de la doctrina de los actos propios, que en cualquier caso no concurriría en el caso examinado, procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Respecto a las costas procesales, como quiera que la determinación de las conclusiones de hecho de serias dudas sobre su conformación no pasan desapercibidas para la Sala debe determinar la no imposición de estas en ninguna de las dos instancias , de manera que cada parte debe abonar las suyas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Cristina, Rita y Diego Luis Gil Navarro contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Elche, en los autos de juicio ordinario núm. 1161/04 de fecha 22 de Junio de 2.005, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, la cual REVOCAMOS y en su lugar ESTIMAMOS la demanda interpuesta por los citados apelantes origen de las presentes actuaciones, DECLARANDO LA NULIDAD de la Junta de Propietarios celebrada el 28 de septiembre de 2004, así como de cuantos acuerdos se adoptaron en la misma. Todo ello, sin pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.