Sentencia Civil Nº 23/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 285/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Dª María Ángeles Villegas García

Rollo de Apelación nº 285/06

Procedimiento Civil número 648/05, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número cinco

de Algeciras.

SENTENCIA 23

En Algeciras, a 30 de Enero de 2007

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente reseñado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por D. Jesús Ángel y D. Fidel , representados por el Procurador D. Miguel del Valle Macías, contra la Sentencia de fecha 13 de Marzo de 2006, de dicho Juzgado de Primera Instancia, siendo parte recurrida la entidad Obranda S.L, representada por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Da María Ángeles Villegas García, quien expresa el parecer del Tribunal, se declara,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó el día 13 de Marzo de 2006, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente: "Desestimando la demanda planteada en este procedimiento por el Procurador Sr. Del Valle Macías, en nombre y representación de D. Jesús Ángel y D. Fidel , contra la mercantil OBRANDA SL, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos planteados en su contra, imponiéndose las costas a la actora, dándose sin efecto la suspensión de la obra acordada en el auto de 24 de Enero de 2006 ."

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y admitido a trámite, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante en estos autos la sentencia dictada que desestima íntegramente sus pretensiones. La resolución dictada, y según se explica en su fundamento de derecho tercero, no estima acreditado, y en primer lugar, que la obra cuya suspensión se insta , inquiete el derecho de luces y vista que la parte actora afirma que tiene sobre la finca en la que dicha obra se está llevando a cabo puesto que consta en autos que entre las tres ventanas existentes en la vivienda del demandante y esta última finca existen los tres metros de separación que establece el artículo 585 del Código Civil. En segundo lugar en la resolución apelada no se estima probado que la actora ostente derecho alguno de servidumbre de paso sobre la finca de la entidad demandada no habiéndose aportado título alguno del que derive esta existencia.

No comparte sin embargo el apelante tales consideraciones. Entiende éste, y en relación a la servidumbre de luces y vistas, que existen en el caso de autos, a la vista de la prueba practicada, indicios suficientes que apuntan a la existencia de la referida servidumbre sea vía artículo 537 del Código civil o vía artículo 541 del mismo texto legal. Consta así probado según el apelante, la existencia en la fachada de su vivienda de tres ventanas que ya estaban allí cuando en 1984 el anterior titular de ambas fincas, la del actor y la de la demandada, procedió a su segregación y venta por separado, teniendo pues una antigüedad superior a 20 años. Y no consta probado en autos que entre tales ventanas y el inicio de la construcción de la demandada se superen los tres metros de distancia, no siendo suficiente a estos efectos la prueba practicada consistente en el plano aportado por esta última y la declaración de su Jefe de obra, entendiendo por otro lado que en supuestos como el de autos no es aplicable la referida distancia contemplada en el artículo 585 .

En cuanto a la servidumbre de paso, insiste igualmente el apelante en la prueba de su existencia a la vista de la prueba practicada en autos que demuestra su constitución por destino de padre de familia de conformidad con el artículo 541 del Código Civil , reiterando la existencia de un camino de acceso a la vivienda de los demandantes, precisamente en el mismo lugar donde existen las tres ventanas, en el que también existe una puerta.

Y siendo éstas básicamente expuestas las alegaciones del recurrente, han de hacerse las siguientes consideraciones previas.

Pretende la parte apelante con su acción la paralización de la obra nueva descrita por los perjuicios que la misma le está causando, pretensión ésta que nos sitúa en el ámbito del anteriormente denominado interdicto de obra nueva. Este procedimiento como procedimiento especial ha desaparecido en sí, como el resto de los interdictos, en el texto de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil pero la ley rituaria lo sigue contemplando, aunque dentro de las normas del nuevo juicio verbal, como resulta con claridad de los artículos 250 n º 5, 441.2 y 447.2 refiriéndose a él como juicio verbal en el que se decidirán, cualquiera que sea la cuantía las demandas que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario la suspensión de una obra nueva.

Lo expuesto supone que como ocurría ya en el interdicto de obra nueva la finalidad de la pretensión del actor no es otra que la suspensión provisional de una obra que perjudica otros derechos de los que afirma ser titular, entendiendo así con la generalidad de la jurisprudencia relativa al antiguo interdicto que a través de este cauce procesal se protege desde luego la posesión, pero también la propiedad y cualquier otro derecho real sobre un inmueble de los perjuicios o daños que sobre ellos puede causar una obra nueva. Por tanto los requisitos para el éxito de la acción ejercitada son los siguientes:

a) Que se lleve a cabo por el demandado una construcción material, que altere un estado posesorio.

b) Que la obra en cuestión, perjudique, moleste o impida el ejercicio de facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real del actor. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario. En definitiva, el derecho de propiedad, posesión o derecho real que se dice vulnerado debe quedar acreditado sin genero de duda alguno, aunque dicha acreditación tenga carácter puramente instrumental y constreñido a la finalidad propia del interdicto, no prejuzgando la cuestión definitiva ni vinculando en el posterior declarativo que pudiera entablarse.

c) Que dicha obra no esté totalmente terminada antes de promoverse el interdicto, pues la finalidad del mismo, no es otra que la de obtenerse la suspensión provisional de la obra, y no la demolición de lo edificado, requisitos que, dado el carácter sumario del procedimiento, deben quedar plenamente acreditados y responder a una realidad indiscutible.

En relación a este requisito es preciso matizar que la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias, tiene reiteradamente declarado que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por "obra terminada o concluida" para los fines del presente interdicto, decantándose, a estos efectos, más que por criterios rígidos o apriorísticos consistentes en si el edificio está o no cerrado en todo su perímetro, o si su estructura se encuentra o no acabada o si la totalidad del proyecto está íntegramente terminada, por el criterio mucho más flexible de determinar, en cada caso concreto, "si la continuación de la obra agravará o aumentará los perjuicios por el interdictante o sería susceptible incluso de producir otros nuevos, de suerte que si el máximo de daño o perturbación a los derechos e intereses del actor ya ha sido alcanzado, aunque desde el punto de vista arquitectónico falta de realizar algún elemento cons tructivo previsto que ha de componer la obra, ésta, desde el punto de vista jurídico, ha de estimarse no obstante concluida, por ser éste el criterio más adecuado a la naturaleza cautelar del presente procedimiento (así, en este sentido, sentencia de la AP de Albacete, de 27 de enero de 1992; sentencia AP de Santa Cruz de Tenerife de 7 de julio de 1993 ; entre otras muchas). Debiéndose, además matizar que, a estos efectos de obra acabada, no debe estarse a sí todo el edificio que el demandado está construyendo está íntegramente terminado, sino única y exclusivamente en cuanto a aquellos elementos que, conforme se denuncian, afectan o menoscaban los derechos del actor.

SEGUNDO.- Y partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

Y es que a la vista de la prueba practicada, este órgano de Apelación no puede sino concluir, como lo ha hecho el Juzgador de Instancia, y en primer lugar, que no consta acreditado cuál sea el perjuicio o molestia que la obra que está realizando la demandada está causando en el derecho real de servidumbre de luces y vista que los demandantes afirman ostentar sobre la finca de la primera.

Aún cuando afirmásemos la existencia de este derecho al resultar constituido por la vía del artículo 541 del Código civil , o lo que es lo mismo, por destino del padre de familia, no ha quedado sin embargo probado en qué medida este derecho está siendo perturbado.

Efectivamente el artículo mencionado dispone que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

La aplicación del mencionado artículo y como se deduce del mismo requiere según establece una reiterada jurisprudencia- STS de 29 de Julio de 2000 que se remite a otras anteriores- la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Pues bien tales requisitos concurren en el caso de autos. No ha sido objeto de controversia la existencia de las tres mencionadas viviendas en la vivienda de los actores, y sobre la finca de los demandados. Esta existencia constituye entendemos un signo aparente claro se la servidumbre que se afirma ostentar, que ya existía en el momento en que con fecha de 28 de Marzo de 1984, D. Isidro y Da Luis Pablo , procedieron a segregar la finca de los actores de la que actualmente es de los demandados, y con la que formaba una sola, y a enajenarla, no haciéndose constar en la escritura ninguna mención sobre este particular En esto consiste precisamente la forma de constitución de servidumbres prevista en el artículo 541 del Código Civil .

Ahora bien de la mera existencia de las ventanas entendemos no puede concluirse, como parece sostenerse en el recurso, que la obra que está llevando a cabo la entidad demandada perturbe la existencia de la servidumbre de luces y vista que se deriva de ella, lo que no se ha probado suficientemente en el supuesto de autos, y correspondía hacer al actor según expusimos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. No se deriva así de las declaraciones prestadas en autos, que se limitan a confirmar, como hemos dicho, la existencia de las ventanas, como no resulta sin más de las diversas fotografías aportadas al procedimiento. Al contrario, el único dato que consta en autos sobre este extremo parece indicar precisamente que tal perturbación o molestia no se está produciendo.

Tratándose, como es el caso de autos , de ventanas sobre paredes propias, el artículo 585 del Código Civil dispone que el titular del predio sirviente no podrá construir a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583 del Código Civil , y en el caso de autos, y como recoge la sentencia dictada, a la vista del plano aportado por la entidad demandada, y las explicaciones aportadas por su autor, única prueba practicada sobre este extremo, la construcción que pretende realizar la demandante respeta esta distancia. Y entendemos aplicable este artículo en supuestos como el de autos donde existe una indeterminación de la distancia a la que alcanza la servidumbre, no constando que en el momento de su constitución se estableciera una distancia mayor, que lógicamente de ser así habría que respetarse.

TERCERO.- Y de la misma manera ha de confirmarse la sentencia dictada respecto a la posible perturbación del derecho de servidumbre de paso que los demandantes afirman ostentar, y ello porque, como se dice en la resolución dictada, no consta probado que éstos ostenten derecho alguno de esta naturaleza sobre la finca de la entidad demandada.

No se ha practicado en estos autos prueba suficiente que permita concluir la existencia del paso al que aluden los demandantes, existencia ésta ineludible para que nos pudiéramos plantear la posible constitución de una servidumbre de paso por idéntica vía que la analizada en el fundamento anterior, y en la que insiste el recurrente. No ha practicado éste prueba suficiente sobre la existencia de ese camino o vereda al que alude y muy especialmente sobre cómo éste discurría, de existir, en la inicial finca matriz, y por tanto en la actualidad sobre la finca de la demandante, lo que nos impide concluir que ésta estuviese gravada con la servidumbre en cuestión. Insiste el apelante en la existencia de una puerta en la misma fachada de sus vivienda donde están las tres ventanas a las que aludimos en el fundamento anterior, así como que por ella se accedía a dicha vivienda, como hablan los dos testigos que han declarado a instancia de la parte demandante de la existencia de un camino de tierra que iba a la calle labradores, pero estos datos, por su entidad y falta de concreción, impiden alcanzar la conclusión pretendida. Hubiera sido quizás muy ilustrativo la aportación a autos cuando menos de un croquis o plano que nos hubiera permitido situar con claridad el camino en cuestión en el espacio y muy especialmente en la finca de la entidad demandada.

En definitiva ha de confirmarse la sentencia dictada, desestimándose íntegramente la sentencia dictada.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del presente recurso de apelación, procede imponer las costas causadas con el mismo a la parte recurrente, conforme se desprende del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto en relación con el artículo 394 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel y D. Fidel , contra la sentencia de que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, en todos sus términos, y con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.