Sentencia Civil Nº 23/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2007 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació núm. 9/07

SENTÈNCIA NÚM. 23

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgues

Magistrats:

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Il·lma. Sra. Teresa Cervelló Nadal

Barcelona, 26 de juliol de 2007

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el

recurs de cassació 9/07 interposat per Mónica , Amparo , Laureano , Joaquina i

Teofilo , representats davant aquest Tribunal pel Sr. Miguel Angel Carbonell Cuxart i dirigits per

l'advocada María Dolores Huguet Termes, contra la Sentència dictada per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 10 d'octubre de 2006 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 30 de Barcelona l'1 de febrer de 2005 en el procediment ordinari núm. 301/04. Els senyors Ángel , Daniela i Everardo

, aquí part contra la qual es recorre, han estat representats en aquest Tribunal pel procurador Nemesio

i dirigits per l'advocada Mercedes Regany Terradellas.

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Miguel Vilalta Flotats, en representació de Ángel , Daniela i Everardo , va formular la demanda de judici ordinari núm. 301/04 davant el Jutjat de Primera Instància núm. 30 de Barcelona. Un cop duta a terme la tramitació legal, el Jutjat va dictar una Sentència amb data 1 de febrer de 2005 , la part dispositiva de la qual diu el següent: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Ángel , Doña Daniela y Don Everardo , representado por el Procurador D. Nemesio y contra Doña Amparo , Doña Mónica , Don Laureano , Doña Joaquina y Don Teofilo , representados por el Procurador de los Tribuales Don MIGUEL ANGEL CARBONELL CUXART, DECLARO:

1.-Que Doña Amparo , Doña Mónica y Don Laureano y sus nietos, en sustitución éstos últimos de su difunto padre Don Ángel , son los herederos legítimos de la Difunta Doña Ramona .

2.- La nulidad de la aceptación, partición y adjudiciación de herencia realizada mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, Don Ildefonso Sánchez Prat, en fecha 13 de septiembre de 2002 a cuyo fin se expedirán los correspondientes mandamientos.

3.-La nulidad de la compraventa formalizada entre Don Laureano y Doña Joaquina y Don Teofilo , a cuyo fin se expedirán los correspondientes mandamientos.

Todo ello sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes.

Que debo DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por Doña Amparo , Doña Mónica , Don Laureano , Doña Joaquina y Don Teofilo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel Carbonell Cuxart contra Don Ángel , Doña Daniela y Don Nemesio y en consecuencia absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda reconvencional, sin que haya lugar a imposición de costas a ninguna de las partes.'

Segon. Contra aquesta Sentència, la part contra la qual es recorre va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 1a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar una Sentència amb data 10 d'octubre de 2006 , amb la part dispositiva següent: 'El Tribunal acuerda: Que, con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Dª Amparo , Dª Mónica y D. Laureano y por Dª Joaquina y D. Teofilo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 30 de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha quedado descrita en el antecedente de hechos primero, revocamos parcialmente dicha resolución, estableciendo, en aras a una mayor claridad del fallo, los siguientes pronunciamientos:

1-Se declara que Dª Amparo , Doña Mónica y D. Laureano ; y D. Ángel , Dª Daniela y D. Everardo , los tres primeros por cabezas y los tres últimos como estirpe de su padre premuerto D. Artemio , son los herederos legítimos de la difunta Dª Ramona .

2.-Se declara la nulidad de la aceptación, partición y adjudicación de herencia realizada mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, Don Ildefonso Sánchez Prat, en fecha 13 de septiembre de 2002, a cuyo efecto se expedirá el correspondiente mandamiento que ordene la cancelación de la inscripción.

3.-Se absuelve a los demandados principales de la petición de nulidad de compraventa formalizada entre D. Laureano y Dª Joaquina y D. Teofilo .

4.-Se desestima íntegramente la demanda reconvencional.

5.-Sin condena en costas ni de primera instancia ni de apelación.'

Tercer. Contra la Sentència anterior, Don. Laureano , Doña. Mónica , Doña. Amparo , Doña. Joaquina i Don. Teofilo van interposar aquest recurs de cassació. Per interlocutòria de 19 de març de 2007, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 7 de juny de 2007, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgues.

Fundamentos

Primer. Aquest litigi s'inicia per la demanda que formulen els senyors Ángel , Everardo i Daniela contra els senyors Mónica , Amparo , Laureano , Joaquina i Teofilo , en què sol·liciten que es declari que els actors eren, juntament amb els seus oncles, legítims hereus de Doña. Ramona en substitució del seu pare, Artemio , premort a la causant. Demanen també que es declari la nul·litat de l'acceptació, partició i adjudicació d'herència realitzada mitjançant l'escriptura pública de data 13 setembre 2002; la nul·litat de la compravenda formalitzada entre Don. Laureano i la Sra. Daniela i Don. Teofilo , així com l'expedició dels manaments corresponents dirigits al Registre de la Propietat per tal de cancel·lar les anotacions que s'han derivat dels negocis, la nul·litat dels quals es demana, així com les costes del judici.

Per la seva part els demandats van oposar-se a la demanda fent reconvenció en la qual demanaven que es declarés que els senyors Mónica , Amparo i Laureano eren els únics hereus de la difunta Sra. Ramona , que es declarés que els negocis impugnats eren vàlids i que, en conseqüència, es condemnés els actors a lliurar als demandants reconvencionals la possessió material de la casa que ocupaven en la finca rústica registral NUM000 del Registre de Manresa i que formava part de l'herència de la Sra. Mónica .

Les sentències de primera i segona instància, en seguir la tesi de la part actora, van declarar que els actors en el lloc del seu pare premort i els demandats senyors Mónica , Amparo i Laureano eren hereus de la Sra. Mónica , però mentre que la Sentència de primera instància va anul·lar la compravenda d'una part de l'herència realitzada entre Don. Laureano i Doña. Joaquina i Don. Teofilo , la Sentència de segona instància va considerar que era vàlida perquè l'adquisició s'havia fet a l'hereu aparent, encara que no va estimar l'acció reivindicatòria objecte de la demanda reconvencional en què es demanava que els actors principals retornessin la finca que posseïen indegudament.

Contra aquesta Sentència s'alça la part demandada, la qual interposa un recurs de cassació per interès cassacional i demana la desestimació de la demanda i l'estimació íntegra de la demanda reconvencional.

Segon. Són antecedents de fet necessaris per resoldre el conflicte plantejat els següents:

Doña. Ramona va atorgar testament obert el dia 23-4-01 davant el notari de Barcelona Sr. Antoni Bosch Carrera.

La clàusula objecte de la divergència entre les parts deia: 'PRIMERA.-Institueix hereus universals i lliures de tots els seus béns, drets i accions, presents i futurs, als seus quatre fills senyor Artemio , Amparo , Mónica i Laureano , amb dret d'acréixer, amb les següents normes particionals: La casa pairal de la mateixa finca s'adjudicarà de la següent forma, segons plànol expedit pel cadastre protocol·litzat a la següent matriu i que firma a la meva presència:

-La part nova de la casa assenyalada amb el número 02 del plànol adjunt al testament se l'adjudicarà el seu fill Artemio , més totes les dependències que hi hagin al soterrani d'aquesta part de la casa

-La casa vella assenyalada amb el número 03 del plànol adjunt al testament, en concret la seva planta baixa, i el tros que es troba entre la part 02 i 03, se l'adjudicarà la seva filla Amparo , més totes les dependències que hi hagin al soterrani d'aquesta part de la casa.

-La casa vella assenyalada amb el número 03, en concret la seva planta pis, del plànol adjunt al testament se l'adjudicarà el seu fill Joan.

-La part assenyalada amb el número 04 del plànol adjunt al testament, que correspon a l'antiga masoveria, se l'adjudicarà la seva filla Núria.

Seran elements comuns pels quatre fills, per parts iguals, l'ermita, els passos, la zona de pàrking i tots aquells elements que tinguin a la defunció de la testadora un ús comú, és a dir que les coses o elements que no se sàpiga l'ús es presumirà que és comú.'

En el moment en què la Sra. Ramona va atorgar testament, el seu fill Artemio patia una malaltia greu, diagnosticada l'any 2000 (fet 1r de la demanda).

El Sr. Artemio tenia tres fills majors d'edat, els actors principals, néts, per tant, de la testadora.

El Sr. Artemio va morir el dia 28-5-2002 i la seva mare, Doña. Ramona , el dia 11-7-2002.

Els altres fills de la Sra. Ramona van atorgar escriptura pública d'acceptació d'herència el dia 13-9-2002 com a únics hereus en virtut del dret d'acréixer establert en el testament, i el Sr. Laureano va vendre la seva quota a la seva neboda, la Sra. Mónica , i al seu marit, el Sr. Teofilo , el dia 30-1-2003.

El dia 15-9-2005 els néts de la Sra. Ramona , fills de Artemio , van presentar la demanda objecte del litigi en els termes abans esmentats.

Tercer. Els motius del recurs de cassació fan referència a la presumpta infracció de l'article 144 del Codi de successions català i a la de l'article 38 del mateix Codi. Per la seva íntima connexió s'estudiaran conjuntament.

Les sentències de primera i segona instància varen argumentar, en estimar l'acció principal, que en virtut del que disposa l'article 144, paràgraf 2, en relació amb l'article 144.1 del Codi de successions s'havia d'entendre que anomenats per la testadora els fills nominativament però en parts iguals, la institució d'hereu concernia també els fills de l'hereu premort, ja que les regles particionals contingudes en el testament no variaven la comunitat hereditària prèviament formada entre els germans. Per aquesta raó, segons les sentències d'instància, no era aplicable el dret d'acréixer previst per la testadora. Concretament, deia la Sentència de segona instància que no podia establir-se 'una sinonimia entre la expresión con derecho de acrecer y el efecto expulsivo de los nietos de una sucesión', ja que perquè això es pogués entendre així la Sra. Mónica ho hauria d'haver dit de forma expressa. Continua afirmant la Sentència objecte de recurs que l'expressió 'con derecho de acrecer' que consta en el testament no es veu avalada pels actes anteriors, coetanis, ni posteriors a l'atorgament que són, a criteri de la Sala, els que s'havien de tenir en compte. Els actes considerats per la Sala eren els següents: 1r) el fill premort Artemio i els seus fills, els actors principals, van residir habitualment en la part de finca que va ser finalment atribuïda al fill Artemio , i aquesta possessió la van mantenir després que la testadora atorgués el testament i també després de la mort de Artemio ; i 2n) la realització per part del fill Artemio , continuada a la seva mort pels seus fills, d'actes d'administració en relació amb la finca; fins i tot hi havia una autorització de la causant a favor del seu fill Artemio perquè pogués gestionar la finca davant el cadastre (punt b del paràgraf 10 del quart fonament jurídic de la Sentència de segona instància).

Quart. Per resoldre més correctament la qüestió nuclear que es planteja en aquest plet hem de tenir en compte que ens trobem davant d'una successió testamentària regida pel testament atorgat notarialment l'any 2001 per la Sra. Ramona , en la qual es relacionen el dret d'acréixer i la presumpció que estableix l'article 144 del Codi de successions en matèria d'institució d'hereu.

Començant pel dret d'acréixer s'ha de dir que apareix regulat en l'article 38 del Codi de successions, en el títol 1r 'De les disposicions generals'.

El dret romà va conèixer dues classes d'acreixement, que també apareixen recollides en la legislació catalana actual: el dret d'acréixer pròpiament dit, que és el que ara ens interessa, i el dret d'increment de la part d'herència vacant als hereus instituïts sigui o no en forma conjunta, conseqüència de la incompatibilitat entre la successió testada i la intestada.

El primer es troba regulat avui en els articles 38 i següents del Codi i el segon, en l'article 41.

El dret d'acréixer respon al criteri que la institució conjunta a diversos hereus consisteix a donar a cadascun d'ells l'herència sencera encara que s'ho reparteixin entre ells, de forma que en aquesta delació solidària si un d'ells no pot heretar la quota vacant acreix la resta.

Com a fonament de la institució la doctrina valora un element subjectiu: la voluntat del testador, voluntat que es pot manifestar implícitament mitjançat la institució conjunta (art. 38.1 i 39.1 CS) o bé en forma expressa (art. 39.2), i/o un element objectiu, segons el qual la raó del dret d'acréixer ha de buscar-se en la mateixa crida o assignació conjunta d'una herència o d'una cosa d'una herència a una pluralitat de persones, encara que també en aquesta tesi la voluntat del causant sempre és pressupòsit de l'actuació del dret.

Sigui quina sigui la posició doctrinal que es consideri, és clar que la llei estableix l'acreixement perquè creu que aquesta és la voluntat presumible del testador, encara que aquesta voluntat ha de venir expressada d'alguna forma, bé mitjançant la crida conjunta, bé de forma expressa, de tal manera que sempre prevaldrà la voluntat real del causant quan es tracti de la successió testamentària.

Així ho ha afirmat tradicionalment la jurisprudència ( STS 6-11-1962 o 8-5-1979 ). El dret d'acréixer és un dret voluntari que no s'imposa, atès que el testador pot suprimir-lo expressament o bé nomenant un substitut en previsió que manqui algun dels cridats conjuntament. Fins i tot quan no es pot deduir de la forma en què el testador ha fet la institució, també pot establir el dret d'acréixer expressament.

Per tant, el dret d'acréixer que preveu la llei té lloc quan hi ha una institució conjunta a favor de diversos hereus instituïts en una mateixa quota o en una mateixa clàusula o en la totalitat de l'herència sense assignació numèrica de parts o bé si aquesta es correspon al nombre d'hereus instituïts, i falta un dels cridats conjuntament .

No és obstacle que el testador, després d'establir la institució conjunta, disposi regles particionals.

Contràriament el dret d'acréixer no té lloc de conformitat amb l'article 38 del CS:

quan el testador l'hagi prohibit,

quan en lloc de l'hereu que falta arriba a ser-ho algun dels seus hereus per dret de transmissió successòria,

quan en lloc de l'hereu que falta ho esdevenen els cridats per via de substitució vulgar o per fideïcomís.

Cinquè. Un dels problemes ja clàssics en el dret successori català ha estat el fet de determinar el sentit que havia de donar-se a la institució hereditària en favor dels fills quan aquesta designació es realitzava genèricament.

Abans de la Compilació de 1960 la qüestió es resolia mitjançant l'aplicació de certes regles romanes condensades fonamentalment en el Digesto.

La jurisprudència, fent-se ressò d'aquestes disposicions, va arribar a una interpretació àmplia del concepte 'fills', tot entenent que en aquesta expressió es trobaven incloses les filles, i també els néts i els descendents.

Així ho van expressar les sentències del TS de 14-2-1914 , 17-3-1927 , 1-5-1941 , 29-2-1952 o 30-4-1981 .

No obstant això, també la jurisprudència entenia que això no es podia aplicar quan el testador distingia clarament entre uns i altres excloent-ne els néts quan els fills eren instituïts nominalment i no en forma genèrica.

El principi general favorable a la interpretació àmplia de la paraula 'fills' va passar a l'article 260 del projecte de Compilacio i després a l'article 114 de la Compilació segons el qual: 'Llevat que aparegui ésser una altra la voluntat del testador, si aquest cridava els seus hereus i legataris, o llurs substituts sense designació de noms i mitjançant l'expressió 'fills', s'entendran inclosos en aquesta denominació tots els fills matrimonials, no matrimonials i adoptats en forma plena, homes o dones, així com els néts i descendents els pares respectius dels quals haguessin mort abans de la delació, excloent el grau més pròxim al més remot i entrant per estirps els del grau següent en lloc dels del grau anterior'.

D'aquesta forma la norma només era d'aplicació quan s'utilitzava la expressio 'fills' però no quan els fills eren designats pels seus noms i cognoms, en el cas del qual s'entenia que no era voluntat del testador incloure-hi els néts o altres descendents.

Així ho van recollir la Sentència del TSJC de 25-1-2001 i la interlocutòria presidencial de data 21-7-2000 .

Segons la primera, en el dret tradicional català la substitució dels fills premorts pels seus descendents només operava en el supòsit de successió intestada i de llegítima. En concret diu la Sentència: 'que si amb referència a la successió testamentària no s'estableix la mateixa prevenció, és perquè la llei no considera escaient establir un dret de representació a favor de la descendència del fill premort, ja que en els supòsits de successió testamentària el nostre legislador parteix de la tesi que la descendència del fill premort sols arriba a succeir si el causant de la successió ha tingut la precaució d'inserir una substitució vulgar en la seva disposició testamentària. A diferència, per exemple, d'allò que preveu l'article 141 de la Compilació del dret civil d'Aragó , que preveu la substitució legal de l'hereu testamentari que no arriba a succeir per la seva descendència; o d'allò que preveu la Llei 309.II de la Compilació foral de Navarra, que estableix de forma expressa el dret de representació en els casos de successió testamentària a favor de la línia recta descendent.

D'aquestes consideracions se'n deriva que el fet d'admetre'ls el dret de representació successòria en els casos de successió intestada o de llegítima, i a manca de disposició expressa per part del legislador (com és el cas dels ordenaments civils aragonès o navarrès), el dret successori català no és favorable a establir una solució semblant a favor de la descendència en els casos de successió testamentària. Com resulta també de l'article 114.I de la Compilació del dret civil de Catalunya, que, en els casos d'institució hereditària a favor dels fills, si aquests són cridats nominativament a succeir, cal entendre que la voluntat del testador no és favorable a incloure en la crida els descendents dels fills premorts. I no hem d'oblidar que en el cas del litigi, els fills són cridats a succeir nominativament.'

Això va canviar, és clar, amb la promulgació del Codi de successions l'any 1991. Diu a l'efecte l'article 144:

'Llevat que aparegui que és una altra la voluntat del testador, si aquest crida els seus hereus i legataris o llurs substituts sense designació de noms i mitjançant l'expressió «fills», s'entenen inclosos en aquesta denominació tots els fills matrimonials, no matrimonials i adoptats, homes i dones, i els néts i els descendents els pares respectius dels quals hagin mort abans de la delació, excloent el grau més pròxim al més remot i entrant per estirps els del grau següent en lloc dels de grau anterior.

S'aplica la mateixa regla en el cas que els fills siguin designats nominativament per parts iguals'.

Aquesta novetat és destacada per la interlocutòria del president del TSJC de 21-7-2000 , la qual estableix que, si bé en el paràgraf primer l'article 144 actualitza l'antic article 114 de la Compilació, el segon paràgraf, segons l'exposició de motius, suposa una novetat en aquests capítols ja que introdueix el dret de representació en la successió testada en el supòsit d'institució genèrica de fills o de la institució nominada i sense parts de tots els fills.

En conseqüència -diu la interlocutòria presidencial- es tracta d'una regla interpretativa no recolzada en la tradició jurídica catalana que el legislador adopta segurament perquè entén que es conforme amb la voluntat probable del testador. I atès l'anterior en forma immediata ha de quedar clar que tal criteri legal es troba subordinat a l'autèntica voluntat del testador.

Encara que el legislador català parli, en l'exposició de motius del Codi de successions, de 'dret de representació', la doctrina catalana es troba dividida entre els que entenen que, no obstant ser el dret de representació propi de la successió intestada, la previsió de l'article 144 participa d'aquesta naturalesa, mentre que l'altra part entén que tècnicament es tracta de una substitució vulgar tàcita pel cas de premoriència en la mesura que la norma considera que els fills del premort ocuparan el seu lloc en la successió del causant.

Pressupòsit essencial de l'aplicació de l'article 144.2 del CS és que no en resulti un altra la voluntat del testador, ja que el fonament de la previsió legal és integrar la voluntat presumpta del testador no tenint sentit si aquesta està manifestada .

Sisè. Segons la posició doctrinal majoritària no té gaire transcendència pràctica com es configuren les previsions de l'article 144 en relació amb l'article 38 del CS, ja que es tracti d'un veritable dret de representació, ja es tracti d'una substitució vulgar tàcita en ambdós casos, l'article 144 seria preferent al dret d'acréixer: si es tracta d'una substitució vulgar tàcita en virtut del que disposa l'article 38.3 del CS, si es tracta d'un dret de representació per aplicació analògica d'allò que disposa l'article 327.2 del C.S.

Això no obstant, s'ha de tenir en compte que en el projecte del nou Codi de successions presentat al Parlament de Catalunya l'article 462.1 preveu com a excepció d'aplicació del dret d'acréixer, el dret de representació únicament en el cas de la successió intestada.

Setè. Però avançant una mica més en el raonament, hem de recordar, com vam fer en la STSJ de 24-4-2006, que en el dret civil català la voluntat del testador és la norma de la successió. Ho és fins al punt que d'acord amb l'article 110 del Codi de successions no ha d'acudir-se necessàriament al significat literal de les paraules. Així ho ha posat en relleu també aquesta Sala en diverses sentències (TSJC de 11-11-2002 o 20-12-2004 ).

El primer que ha de fer, doncs, l'intèrpret és aplicar les regles interpretatives usuals, entre les quals no es pot prescindir de la pròpia literalitat quan les paraules emprades no resultin ambigües, contradictòries o dubtoses o es reveli que una altra va ser la intenció del causant. És conegut que el primer axioma in claris non fit interpretatio es pronuncia en contra de la interpretació quan no cal, en presumir-se que les paraules reflecteixen la voluntat i la intenció de qui les empra.

És a dir, encara que en el dret civil català prevalgui, com mana l'article 110 del CS, la veritable voluntat del causat per davant del significat literal de les paraules emprades, el que no es pot fer és prescindir de les expressions utilitzades per anar a una suposada intenció diferent que no estigui recolzada per altres elements intrínsecs o extrínsecs que demostrin que la voluntat del testador era una altra.

En el testament notarial obert s'ha de presumir la concordança entre la voluntat del testador i la literalitat de les paraules i expressions que utilitza un tècnic en dret tan qualificat com el notari. S'ha de suposar que el notari, que coneix la transcendència de les diferents institucions, ha traduït correctament la voluntat del testador en les expressions que utilitza.

Vuitè. En el cas que ens ocupa, la testadora no va establir cap substitució vulgar a favor dels fills o descendents dels fills premorts i, al contrari, va instituir els seus quatre fills 'amb dret d'acréixer'.

És per això que es pot afirmar que, mentre el testador no hagi exterioritzat la seva voluntat contrària, s'ha d'entendre que si concorren els supòsits de l'article 144, paràgraf primer o segon, no hi ha vacant que pugui incrementar la quota dels altres hereus, mentre que si es fa palesa la voluntat contrària del causant ha de prevaldre el dret d'acréixer.

Així doncs, contràriament al que entenen les sentències d'instància, ens sembla clara l'existència de voluntat contrària del testador a la crida del néts i per tant a l'aplicació de les previsions de l'article 144.2 del CS.

No ens trobem en aquest cas davant de dues voluntats presumptes o probables del testador que obliguin a escollir entre la previsió de l'article 38 o la de l'article 144 sinó davant la voluntat clara i expressada, contrària a la crida del néts.

Com s'ha dit, quan la Sra. Ramona va anar al notari, el seu fill Artemio ja tenia una malaltia greu i també eren vius els tres fills d'aquest que ara litiguen, ja que el primer tenia més de 70 anys.

En el testament institueix hereus els 4 fills pels seus noms en parts iguals. No estableix la substitució vulgar pels descendents sabent que la mort de Artemio era probable quan aquesta precisament és la clàusula més habitual si es vol deixar l'herència en cas de premoriència als descendents, i, a més, afegeix en forma expressa el dret d'acréixer.

No creiem que es pugui imposar una substitució ex lege no tan sols no contemplada pel testador que no la va establir, sinó expressament exclosa amb la introducció expressa del dret d'acréixer entre els hereus designats.

Davant de la claredat del testament no és necessari forçar cap interpretació acudint a actes anteriors o posteriors de dubtosa significació, ja que contra els arguments de la Sentència recorreguda: a) el testador no ha de dir quins no són hereus, sinó quins han de ser-ho.

b) L'expressió 'dret d'acréixer' tenint en compte les circumstàncies -existència d'un fill ja gran i amb una malaltia greu amb néts també majors- no pot suposar en cap cas que el testador va fer una previsió d'estil o inútil en la mesura en que aquest dret d'acréixer només podria ser efectiu -en la tesi de la part actora- si morissin tots els néts de la testadora abans que els seus pares, supòsit absurd.

c) Cap dels actes que la Sentència menciona en el fonament quart pot desvirtuar la clara voluntat de la Sra. Ramona exposada en el seu testament.

Així la possessió d'una part de la finca per part del seu fill Artemio abans que la Sra. Ramona fes el testament o després ja que el fill Artemio era hereu com la resta dels seus germans sent la possessió del seus fills merament derivada de la del pare.

A més, segons resulta de l'escrit de demanda i de contestació a la demanda reconvencional, la Sra Ramona passava temporades llargues a la finca de la seva propietat, a la casa que posseïa el fill Artemio fins que aquest va emmalaltir i, de fet, tots els germans Artemio Laureano Amparo Mónica ocupaven temporalment la finca fins que van ser propietaris dels seus habitatges.

La Sra. Ramona va morir tan sols un mes i mig després que el seu fill Artemio , raó per la qual, hagués o no conegut la mort anterior del seu fill, no es pot extraure cap conseqüència del manteniment de la situació possessòria dels seus néts a la finca.

Novè. En definitiva, la Sala d'apel·lació ha infringit l'article 144 del Codi de succesions, ja que en el cas consta la voluntat contrària de la causant. Mentre ens moguem davant d'elements d'integració considerats per la llei pressuposant quina seria la voluntat del testador, podem parlar d'inexistència de quota vacant als efectes d'excloure el dret d'acréixer quan es crida els fills genèricament o els fills nominativament en parts iguals, però entre la presumpció de voluntat del testador de l'article 144.2 i la determinació expressa del dret d'acréixer en el testament, ha de prevaldre aquest últim.

Desè. És conseqüència de tot el que s'ha dit, l'íntegra desestimació de la demanda principal i l'íntegra estimació de la reconvenció atès que declarada la validesa dels negocis jurídics que van dur a terme els germans Artemio Laureano Amparo Mónica i els Srs. Joaquina i Teofilo , és vist que cap títol jurídic tenen els actors principals per posseir la finca Vilapuda, i s'ha d'estimar l'acció reivindicatòria continguda en la demanda reconvencional a l'empara de l' article 348 del Codi civil .

Onzè.- La dificultat jurídica del plet comporta que no s'imposin les costes en cap de les instàncies ni tampoc les d'aquest recurs de cassació ( art. 394 i 398 LEC ).

Fallo

Per raó del que s'ha exposat, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, decideix:

Estimar el recurs de cassació interposat pels Don. Laureano , Mónica , Amparo , Joaquina i Teofilo contra la Sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona de data 10 d'octubre de 2006 , que es revoca.

Es desestima la demanda principal interposades pels Srs. Artemio , Daniela i Everardo contra els Doña. Mónica , Amparo , Laureano , Joaquina i Teofilo i s'estima íntegrament la reconvenció proposada pels demandats.

En conseqüència:

1r. Es declara que els Srs. Mónica , Amparo , Laureano són els únics hereus de Doña. Ramona i que el Sr. Laureano va vendre la seva part de l'herència a la Sra. Daniela i Don. Teofilo .

2n. Es condemna els Srs. Ángel , Daniela i Everardo a lliurar la possessió material de la casa que ocupen a l'heretat Vilapudua de Baix, a les Sres. Mónica , Amparo i a Doña. Joaquina i el Sr. Teofilo .

3r. No s'imposen les costes en cap de les instàncies ni les del recurs de cassació.

Així ho acorda la Sala i signen la presidenta i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat signada i publicada el mateix dia de la seva data pels magistrats d'aquesta Sala que l'han dictada. En dono fe.